Jean Papon, la province de Forez à l’honneur : le Parlement à travers l’oeuvre d’un juriste « humaniste »

Il me paraît nécessaire de revenir ici sur un ouvrage qui n’est plus aujourd’hui dans les actualités éditoriales et qui, malgré sa réelle qualité, et des comptes rendus scientifiques et critiques dans les revues spécialisées, a pu passer relativement inaperçu. Et c’est dommage. Il s’agit de :

Droit et humanisme. Autour de Jean Papon, juriste forézien , Mireille Delmas-Marty, Antoine Jeammaud et Olivier Clerc (dir.), Paris : Classiques Garnier, coll. « Esprit des Lois, esprit des Lettres », n° 6, 2015, 273 p. ISBN  978-2-8124-3599-7.

L’ouvrage est l’édition des actes d’un colloque des 3-5 octobre 2013, remarquable d’abord par le  lieu de son déroulement : le château de Goutelas est un haut lieu de l’humanisme, devenu Centre culturel de rencontre dont le fondateur, Paul Boucher, fait tous les honneurs en ouverture (p. 7-8)1.

Pourtant, si intéres-sant sur le plan patrimonial que soit Goutelas, en Forez, il n’est retenu ici que comme le cadre par excellence de la quasi « résurrection » d’un juriste peu connu, méconnu, sauf peut-être des historiens du droit : il s’agit de Jean Papon dont Goutelas fut la propriété et grâce auquel il devient symbolique de l’Humanisme, avec un grand H.  

L’une des tutelles de la rencontre, le Centre Claude Longeon, de l’Université de Saint-Etienne, revenait ainsi à ses sources : les travaux de l’universitaire éponyme, qui a laissé sur le rayonnement intellectuel du Forez l’une des meilleures synthèses.

Mais revenons à Papon et à la rencontre de 2013. Outre les annexes coutumières : bibliographie et index (des matières, ce qui est rare, et des noms de personnes), l’ouvrage se partage harmonieusement en deux parties, non pas égales, mais comparables par leur intérêt et par leur densité. Pour simplifier, la première est consacrée au passé, la seconde au présent; l’une à Papon, à son œuvre, et à ses contemporains, l’autre à ce qui reste – ou doit rester – d’humanisme dans le droit et dans la confrontation aux phénomènes qui agitent de façon majeure les sociétés contemporaines, la française au premier chef, « à l’heure de la mondialisation ». Si Papon se fait discret dans celle-ci, c’est pourtant bien l’humanisme qui reste le centre de tous les propos, et le droit français, même par comparaison avec ce qui s’est fait et se passe encore ailleurs. Cet « autour » de Jean Papon était une gageure intellectuelle : un personnage plus ou moins ignoré, parfois controversé (p. 7), à l’œuvre considérable et ardue de surplus ; une thématique audacieuse et constructive au regard des questionnements d’aujourd’hui et d’une certaine forme de pessimisme ambiant. Disons tout de suite que le pari est entièrement gagné ; l’ouvrage, brodant sur un humanisme en perpétuelle définition, fourmille de précieuses informations et des réflexions les plus profondes. Sur des thèmes variés, ce livre évoque une infinité des nuances de nos préoccupations juridiques et éthiques. Les lignes qui suivent ne concerneront que la première partie.

Il est revenu à Géraldine Cazals de présenter Jean Papon, le «mal aimé» (p. 15), et sa place dans le riche panorama des juristes français du XVIe siècle. On comprend vite, par les critiques soulevées en son temps à propos de son Recueil d’arrêts notables, l’oubli dans lequel il est tombé presque tout de suite. Un oubli injuste, non seulement par la réelle culture juridique de cet «écrivain-juriste », mais aussi par son véritable dévouement à l’œuvre de justice et son travail à s’instruire et s’« assurer pour entrer au service de la Republique » (p. 19). Dépasser les particularismes pour atteindre à une vision réellement comparatiste, donc très neuve, de la jurisprudence de son temps, c’était déjà ouvrir une voie vers cette fameuse «codification» qui mettra plus de deux siècles à se réaliser. Comme plus tard le chancelier d’Aguesseau, Papon a sans doute voulu s’en tenir à ce qui était alors possible et promouvoir l’objectif de «pareillement juger en cas semblable» (p. 21). On découvre au fil des pages le style délicieusement savoureux de la langue de Jean Papon : lorsqu’il recherche « l’accordance d’aucuns » arrêts, sans s’interroger sur les raisons des différentes cours de parlement, il s’assigne pour modeste intention, lui « simple recollecteur », de faire confiance, de «parangonner la grandeur du parlement de Paris, en toutes choses sur les autres » (p. 21), une suprématie du parlement de Paris qu’il tient pour certaine et sur laquelle il revient fréquemment. Sur les fondements philosophiques du néo-stoïcisme, sur la « grille de lecture » du Code Justinien (p. 22), Jean Papon a souhaité une «systématisation» que l’ordonnancement même de son œuvre démontre assez, tout en assurant, à travers spécialement ses Trois notaires, une mise en perspective historique du droit (p. 27). Son humanisme est une vision profondément chrétienne, pas franchement optimiste au départ, celle d’un homme-maître de l’univers déchu de sa puissance, «en tout rude, contumax et revêche», « sans justice et par consequent sans foy (sans fiabilité), sans paix, sans honneur et sans pouvoir jouir des commodités et du fruict de ceste vie humaine », et par là même obligé à la soumission. Car, salvation oblige, et c’est là tout l’optimisme de Papon, il est des hommes « prudens, vertueux, sages, courageux, forts, magnanimes »: ceux-là mêmes qui sont les rois établis d’abord législateurs pour la «conservation d’equalité et empeschement de l’ambition». Le droit et la justice ont suivi les méandres du perfectionnement (mais aussi de la corruption) des lois. Dans ce cadre la « loy des Roumains » lui paraissant l’un des progrès les plus significatifs dans l’ordre du droit, Papon se fixe pour objectif, loin de prétendre le « reléguer », de revêtir ce droit romain « d’une escharpe françoise » pour compléter le droit légué par Rome de la jurisprudence des parlements et des lois royales (p. 33). À l’heure de la tentation au pouvoir « absolu », Papon opte pour une conception tempérée de la monarchie en des formules qui eussent pu être tout aussi connues que celle d’un Pasquier. C’est l’apport vraiment remarquable du présent ouvrage.

Nicolas Shapira (p. 41-52) a focalisé son attention, et la nôtre, sur un des aspects de l’œuvre précédemment évoquée, à travers les Notaires de Papon : sa conception du « secrétaire », comme conseiller du prince, dont l’auteur recherche les racines et les modèles. Cette mise en perspective initie le lecteur à une littérature peu connue, d’Italie et de France (Étienne du Tronchet, Antoine de Laval ou François de Billon), pour une mise en lumière de ces secrétaires du roi qui « permet [à Papon] d’évoquer des pratiques politiques qui qualifient une évolution de la monarchie [celle des Valois] sur laquelle il porte un regard fort critique » (p. 42). Les « notaires » de Papon ne visent donc pas n’importe qui, mais les secrétaires du roi dont la montée en puissance autour des Valois révèle la mise en place, suivant N. Shapira, d’un « appareil d’État » (p. 47). Après les considérations si remarquables d’Arlette Jouanna sur le « pouvoir absolu », cet article montre comment Papon participe, dans ses considérations sur les origines des institutions civiles, à l’opposition entre « puissance ordinaire » (donc légitime) et « puissance absolue » (de laquelle la tyrannie n’est jamais très loin). On découvre ainsi un mouvement qui est voué à un très grand avenir dans le milieu de la haute magistrature : la volonté de limiter le pouvoir des rois (que les « malheurs des temps », c’est-à-dire les guerres de religion tendent à libérer) par « la loi » (p. 49). C’est tout le sens de l’État de justice, finalement, qui prend sa source dans cette définition de la légitimité par l’impérieux devoir de « justice », « conservation de l’equalité » (p. 49). Un terme qui n’est pas anodin, ni simple à définir et qui mériterait à lui seul un long développement…

D’emblée, en revenant sur la définition de l’humanisme (p. 53), et en passant par la « loi » selon Cicéron, Bruno Méniel introduit à la difficulté que pose « l’humanisme » des juristes humanistes. Il commence, à partir de la liste complète des œuvres de Jean Papon, par trier soigneusement ce qu’il y a d’authentiquement «humaniste» chez Papon (son intérêt pour la rhétorique à travers Démosthène et Cicéron, par exemple), de ce qui s’en distingue, s’en écarte ou même en est l’opposé (entre autres, le caractère doctement technique de son commentaire de la coutume de Bourbonnais). Du même coup, ce texte (p. 53-64) d’une belle langue classique, devient une contribution majeure à la définition de l’humanisme, trop facilement simpliste ou partielle ailleurs. Sur la question du juge, de ses qualités et de ses « passions », Papon dresse le portrait d’une figure éminente qui nourrira, jusqu’au XVIIIe siècle, la rhétorique judiciaire des mercuriales et discours de la haute magistrature des parlements. Parce que les allégations techniques l’emportent dans son œuvre, Papon, en citant Platon, Cicéron, Quintilien, Tite-Live ou Suétone, n’est pas spécifiquement un « humaniste », mais bien certainement un juriste « lettré ». Bruno Méniel saisit cette occasion pour resituer, dans l’œuvre de Papon, les différents juges, leurs attributions et les caractères de leur juridiction (« souveraine » ou, subalterne et «légitime») (p. 56-57). Outre une réflexion sur la vénalité qui s’institutionnalise dans cette période, et que Papon compare à la simonie (p. 59), les défauts des juges que sont « l’ambition » (p. 60), la prévention, la « compassion », l’ignorance, se profilent en creux de la très haute idée que Papon se fait de la justice. C’est bien Dieu qui est « chef de justice » et les juges, esclaves de la Vérité, n’en sont que ses « tesmoins » (p. 63).

Avec son hypothèse d’« une systématisation du droit » à travers les Notaires de Jean Papon, Laurent Pfister nous offre une étude d’histoire du droit privé de tout premier ordre (p. 65-111) et d’une rare précision. Une fois de plus, le propos s’ouvre sur Cicéron dont le souhait de « réduire le droit civil en art », c’est-à-dire de le mettre en ordre, de le « systématiser », étant parvenu jusqu’à Papon par bribes, dans le De oratore, avait abouti par le relais de Galien à la mise au point de la méthode dite « divisive » ou « diaïrétique » (p. 65). C’est cette dernière, très prisée des humanistes de Budé à Pierre de La Ramée ou François Le Douaren et d’autres, jusqu’à Jean Bodin, pour rompre avec l’héritage des « commentateurs »,  qui semble dominer la réflexion juridique au XIVe siècle aux côtés de l’ « historicisme » représenté par Cujas. C’est cette méthode, spécifiquement, qui paraît former, sans antagonisme et sans sectarisme, le fond de la démarche de Jean Papon car son œuvre « porte l’empreinte de l’humanisme juridique, sans qu’il soit aisé de l’y situer » (p. 71). D’abord praticien, Jean Papon représente un « humanisme vernaculaire » (p. 72). Nourri des écrits de l’Antiquité et de droit romain, plus attaché que d’autres humanistes praticiens au jus commune plutôt qu’aux sources nationales du droit, il est tout de même le premier à tenter de réaliser un panorama de la jurisprudence de toutes les cours souveraines de France, son Recueil d’arrests notables. Sous des titres différents, les « trois notaires » sont bien une seule et même « œuvre » dont l’élément fédérateur «consiste dans l’écriture du droit» dans le but précis de l’efficacité de la justice (p. 73). La contribution de Laurent Pfister développe ainsi «l’ordre général des trois Notaires », donc la méthode de Papon (p. 74-78), et ses fondements de l’ordre du droit (p. 78-83) : on comprend bien alors comment, par le droit naturel et sa théorie des origines de la cité, le propos de Papon prend une dimension politique, voué d’ailleurs à un réel avenir au sein de la haute magistrature, jusqu’au XVIIIe siècle, jusqu’à d’Aguesseau par exemple. La richesse extrême de cette longue contribution, sa technicité juridique impeccable, empêche de la résumer, sauf à pointer, entre autres choses, son apport dans le domaine du droit des contrats, l’intérêt de la discussion sur le « consensualisme » (p. 95-96), sur la définition du mariage, en note 3, p. 99 : qui est : «de naturel, & d’iceluy a prins son origine plus que tous autres contracts», et qui est aussi un « sacrement entre homme & femme (…) ordonné & institué de Dieu en paradis terrestre par société inséparable »… Une étude minutieuse et riche, pour conclure à « une œuvre singulière », mais pas forcément novatrice (p. 110), attachée au souci « de restituer fidèlement ‘l’intelligence’ du droit romain mais dans les limites de la méthode utilisée, parce que celle-ci « ne se veut pas créatrice de vérités ». Sans le dire, l’auteur, en soulignant que Papon circonscrit son ambition à « imposer ‘un ordre certain’ à des règles éparses » sans vouloir, surtout ! « inventer des loix (…) ny proposer ou produire novelletés » (p. 111), nous conduit ici aux sources mêmes de ce que l’on appellera, après la Révolution, le «conservatisme ».

Les trois contributions suivantes s’éloignent davantage de Jean Papon tout en restant intimement liées à son époque, au contexte comme au climat intellectuel dans lequel Papon évolue, et à l’humanisme juridique. La première d’Olivier Wagner, sur le livre juridique (p. 113-131), est un voyage intéressant et pittoresque, et pourtant remarquablement statistique, au pays de l’édition lyonnaise au XVIe siècle, « autour de Jean Papon ». Jean Bart, ensuite, décape, au nom de l’humanisme (dans lequel «il y a de tout»!, dit-il en paraphrasant Michel Villey), la littérature théologico-politique de la période Henri III-Henri IV (« période la plus sombre des guerres de religion ») et l’absolutisme naissant avec Jean Bodin, d’un certain nombre de confusions ou de facilités de langage, pour évaluer le rapport en « humanisme et absolutisme » (p. 133-147). La contribution qui suit (p. 149-174), de Vincent Grégoire, prend encore davantage de champ par rapport à Papon pour s’éloigner aussi géographiquement de la France et nous mener dans la Virginie du début du XVIIe siècle : un autre « voyage », d’une très grande nouveauté sur les bases « idéologiques », les contrastes et même les contradictions de la première colonisation anglaise au regard de «l’humanisme».

  1. http://www.chateaudegoutelas.fr []

Isabelle Brancourt

Agrégée d'Histoire (1986), docteur de l'Université de Lille (1992), HDR (2005). Professeur dans l'enseignement secondaire de 1982 à 1991; PRAG puis maître de conférences à l'Université d'Artois de 1992 à 2000 ; chargée de recherche au CNRS depuis 2000, aujourd'hui à l'IHPC (Ens-Lyon-CNRS).

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1930 : le Palais de Paris, d’hier à avant-hier… Un regard de « poète »

Le texte qui suit est, avouons-le, d’une totale partialité ! Il est celui d’un homme de Lettres, très « politiquement incorrect » à nos yeux. Mais sous la verve incandescente de ce « peintre » qui aima, et fréquenta, plus Anna de Noailles que les « intellectuels » de son temps, n’y a-t-il pas comme l’esquisse d’un visionnaire ? D’un « poète » – très « engagé », il est vrai ! – capable, par la description du Palais et de la Justice de son temps, de percevoir  les permanences d’une critique de l’institution, très clairement populaire et partisane, mais, au détour de la formule, vous sentirez certainement le parfum d’une vérité qui fut celle, aussi, de l’Ancien Régime.

Chapitre 1 : Le langage des pierres

Si de Montmartre on contemple Paris, l’immense Ville a l’air d’une mer de pierres levée par la tempête, et ses formes tumultueuses sont comme l’image de passions modelées au cours des siècles. Les quartiers ne forment que masses confuses : il faut une claire journée pour en distinguer la richesse ou la misère ; mais les grands monuments font saillie et dominent le troupeau des maisons entassées.

Au cœur, le Louvre, énorme, qui a l’air d’une ville dans la ville, symbolise le pouvoir et la force ; Notre-Dame et ses tours proclament la religion ; l’Opéra, au toit vert, chante le plaisir ; et, plus hauts que tous, à l’Ouest et à l’Est de la cité dont le sol monte pour les élever, l’Arc de triomphe et le Panthéon sont, vers le ciel, le geste de gloire du pays et de Paris.

Mais, parmi ces géants qui parlent aux yeux, un monstre rend perplexe. Il est le long de la Seine, face à la cathédrale. Vastes toits, murs épais, tours carrées, des donjons : monumental, multiforme, c’est le Palais.

Celui-là, il a tous les âges ; il fait une tache sombre, redoutable. De loin, on ne sait encore s’il est vulgaire ou majestueux, mais il s’impose. Et, quand on l’a découvert, on grille de descendre en ville s’en approcher.

Par un beau jour, au crépuscule, il faut l’admirer du Pont des Arts. Non qu’on le saisisse en son entier : il est caché sur deux de ses faces; les autres fuient de profil ; mais le monument dans sa largeur emplit toute la Cité ; il la couvre d’une rive à l’autre ; il est le roi de cette île. Elle-même est trop mince : il la déborde ; il a l’air posé dans l’eau ; du côté nord, il n’y a pas de place pour une berge. Près de lui, les arbres du Vert-Galant paraissent frêles ; les maisons du quai des Orfèvres sont étriquées ; et Notre-Dame se dérobe avec sa seule flèche comme suprême audace. Encore n’est-elle rien derrière celle de la Sainte-Chapelle, si fine, si aiguisée et si hardie qu’elle est à la fois une prière, un désir et un défi. Prière pour les murs qu’elle domine et qui voient de telles étrangetés ; désir de s’élancer d’un milieu détestable; défi, car elle, du moins dans cette demeure, aime le ciel et la liberté.

D’où qu’on découvre le Palais, c’est elle qui l’achève, l’embellit, lui donne un sens et une vertu.

Pourtant, quand on approche, elle disparaît : âme de l’édifice, elle se blottit dans le corps ; et ce corps a des beautés, des laideurs, des verrues, toute une vie qui vaut des pages d’histoire. Il n’est pas l’œuvre d’un homme ni d’une génération : c’est le monument d’un peuple. On l’a commencé il y a sept cents ans : il se termine à peine. Le feu l’a ravagé : les greffiers, étouffant sous leurs paperasses, font des vœux pour qu’il brûle encore ; il brûlera ; on le reconstruira, on l’élargira, on le rajeunira, et nos fils, ajoutant leurs pierres à celles du passé, mettront à leur tour leur marque sur ces murs, où on lit comme en un livre la marche de certaines idées. Quatre faces, quatre époques, quatre conceptions de la justice, quatre preuves que les hommes, éternellement, ânonneront là-dessus. Cependant, rassemblez tant d’idées hybrides et de murailles disparates : vous avez ce qu’on nomme le Palais – le Palais, tout court, comme on dit du bourreau : « Monsieur de Paris » ; chacun comprend.

A vrai dire, il est beau d’un côté, mais il est médiocre de l’autre ; il est bête devant et il est plat derrière. Face au Châtelet, c’est la prison ; sur le boulevard, c’est une bourse de commerce ; sur la place Dauphine, c’est un sépulcre ; et, sur le petit bras tranquille de la Seine, ce n’est rien qu’un hôtel de ville provincial. Autant d’architectures symboliques.

Car, sur le quai de l’Horloge, sinistre, que l’eau rase au bas d’un mur à pic, cette façade noire, avec ses tours aveugles et d’un bloc, c’est bien la Justice qui bâillonne, opprime, écrase, et c’est l’ombre surtout, dans les cervelles comme dans les cachots, avec des jugements en charabia.

La grande entrée, celle de la cour du Mai, n’est plus du domaine criminel. Elle ne date pas des procès de sorcellerie ; elle a le visage des hommes d’affaires ; et elle évoque les tribunaux civils, où on se chicane pour des sous. Elle sent le greffier, le notaire, ces officiers ministériels à grandes serviettes et petites idées. Elle est l’œuvre de fonctionnaires qui n’avaient qu’un plan pour tous les édifices : mêmes toits, mêmes colonnes au Palais de Justice ou à la halle aux blés ; portes pareilles pour des avocats ou des sacs de grain.

L’autre entrée est funèbre. Elle apporte la mort à cette place Dauphine, cancanière et familiale, où chaque fenêtre a sa cage de serins, chaque soupirail son chat, où logent de vieux libraires, imprimeurs de vieux codes tout poudrés par les ans, et où, l’été, les chauffeurs déjeunent sous les arbres. Sagement d’ailleurs, ils tournent le dos à cette face du Palais, où l’on voit des aigles, des lions, des statues sans yeux : une Loi draconienne, une Vérité à faire aimer le mensonge, une Pitié inexorable. – Les fenêtres monumentales paraissent plus opaques que du plomb ; la porte en fonte à l’air de fermer un tombeau, et l’escalier est d’une blancheur si froide que l’âme se transit quand on le monte. Peu d’avocats s’en viennent par là : ils perdent la parole à gravir ces degrés. C’est le côté de la Justice second Empire, pompeuse et guindée, qui poursuit le crime, armée d’un glaive, et condamne avec dignité.

Tout autre est le caractère des tribunaux républicains. L’homme de l’art qui vient d’édifier la partie neuve, vers le pont Saint-Michel, a compris notre époque. Il sait que les magistrats d’aujourd’hui sont esclaves des parlementaires, et son nouveau Palais est aussi vain que la politique des sous-préfectures. Tout y est petitement conçu. La tour, anodine, n’est qu’ornement pour rire : personne, jamais, n’y crèvera dans des tortures. La façade, ornée de masques, guirlandes et statuettes, semble emprunter à l’Opéra de quelque chef-lieu ; et le pan coupé, avec son clocheton naïf, fut dessiné par une vieille fille enseignant le dessin dans les écoles de la Ville. Architecture au rabais, votée par des conseillers municipaux pour une justice édulcorée, qui s’accommode de compromissions.

Aussi, le cadran solaire, sous sa devise latine, est-il bouffe ! On lit : Hora fugit. Stat jus. Que l’heure fuie, tant mieux : elle emporte toutes les injures au droit. Mais que le droit reste ? Il reste… une utopie ! La vérité est qu’il change de forme et de mode, comme les femmes, à chaque saison. Tout juge le façonne et l’altère, et c’est une volupté, pour les sceptiques, de constater en ce Palais autant de conceptions de la Justice qu’il y a de têtes sous des toques. Ces façades disparates expriment chacune leur temps : leur ensemble indique le total des « façons judiciaires ». Car la torture n’existe plus, mais le magistrat qui la donnait subsiste, et sa tête glabre, son profil coupant, ses yeux aigus, gardent leur place dans une fenêtre gothique, près de la Grosse Horloge. Tel autre, plus droit et plus froid qu’une lame, avec ses favoris chétifs, est fait pour l’escalier de la place Dauphine : il est aussi raide et gelé. Un troisième, poils mêlés, œil fouinard, l’air brouillon, sera le bonhomme nécessaire sur les marches du boulevard. Vieux juge à sacs et à épices, qu’on voit maintenant lesté de dossiers… et de pots-de-vin. Et d’autres, enfin, cinq cents autres, sont aussi médiocres que les pierres qu’on vient d’assembler. Après avoir moisi dans quelque fond de département, ils viennent juger, arrêter, sentencer, et en fin de compte servir à Paris, sous les ordres d’un député qui, pour leur avancement, exige de gagner un procès. Ceux-là ne se font plus des « têtes » de magistrats. Juges libres d’une démocratie libre, ils ont des visages de coiffeurs, de cabotins ou de pions, tout comme le morceau neuf du Palais a l’air d’un théâtre ou d’une mairie. A voir la boutique, on devine les boutiquiers.

Boutique compliquée ! C’est le plus bizarre et le plus mêlé des édifices, avec des murs plats, des murs ronds, des tours, des colonnes, des fenêtres de toutes les formes, et aussi tous les toits, une ville de toits, faits pour nicher un peuple d’hirondelles. Paris a des toits nobles : celui des Invalides ; la Sorbonne est affublée d’un toit haut et pédantesque ; le toit du Sénat est adorable : c’est le château de la Ville. Mais le Palais, lui, les a tous : toits carrés, toits pointus, des vieux, des neufs, des toits hideux qui se hérissent de cent tuyaux, des toits déserts qui ne fument jamais ; il a le toit de la Sainte-Chapelle, qu’on dirait fignolé par des mains de femme, et il a la carapace des Pas-Perdus, bombée comme un dos d’éléphant.

Enfin, sur toutes ces pierres et toutes ces tuiles, sur ces pointes, ces pentes, ces bosses, sur cette flèche qui est un des plus beaux élans du cœur humain, il y a le jour et la nuit, il y a la magie des heures qui modèlent la Justice, la lumière qui la pare, ou l’ombre qui l’accable. Le matin, les grosses tours se chauffent : elles sont pacifiques ; elles s’égayent de reflets. Le soir, on croit que c’est d’elles que va sortir la nuit, tellement elles sont funestes ; le soleil, derrière, a l’air chassé. A minuit, elles sont énormes ; elles prennent leur valeur ; elles donnent un sens à la Justice.

Et tandis qu’un factionnaire, arme au pied, lutte contre le sommeil, le Monument veille, éclairé du dedans ; il ne s’éteint jamais. Quinquet dans une tour, lueur du poste de garde, lampe et veilleuse dans les galeries, même la nuit, sa vie continue. Dans la Ville géante, le crime et le vol profitent de l’heure sombre pour s’ébattre. Le Palais sait qu’on travaille pour lui. Il est le gros chat de Paris ; il ne dort que d’un œil. Prenez garde ! Car il a toujours de quoi vous accommoder, que vous soyez honnête homme ou fripon. Chaque mur cache une justice spéciale, avec ses lois et ses juges.

Il n’est pas surprenant que les constructions neuves, faites à petit budget, abritent une justice de quatre sous : la Correctionnelle. Magistrats en colère, police triomphante. De la crasse sur les murs et dans les esprits. La Sainte-Chapelle est derrière. Qu’est-ce qu’elle fait là ? Si nous entrions ?

Quelle stupeur, quand on entre ! On croyait que c’était une chapelle en pierres : on a vu les pierres ; on a réjoui ses yeux de mille détails, volutes et frisures, où se cachent des martinets qui font croire, quand ils filent d’un nid, que c’est une fleur sculptée qui s’envole. Eh bien, c’est dedans une église en vitraux, avec des verrières féeriques, sans un mur, rien qui l’obscurcisse. Des bleus ardents, des rouges, des ors. Pas une ombre ; des rayons. Ce n’est plus la lumière du jour, c’est un miracle, un étincellement : on reste ébloui.

Les colonnettes qui soutiennent la voûte, l’autel, le reliquaire, les oratoires, tout brille, miroite, éclate. La rosace est une fête. On dirait qu’une géante araignée fantaisiste a pris dans sa toile les plus beaux, les plus riches, les plus glorieux des scarabées, et que, les tenant en ses mailles, elle les tend au soleil, pour une fête des humains.

Certains pourtant se plaignent qu’en cette chapelle sublime il ne vienne personne, jamais… sauf quelques étrangers guidés par des agences, sauf des pensionnats qui préfèrent le Jardin des Plantes, – mais personne qui comprenne. Elle ne sert plus ; elle est vide. On connaît sa flèche ; on ignore sa porte. Elle a le tort impardonnable de ne pas s’ouvrir sur le trottoir, sur le boulevard, en face de la caserne des pompiers…

Que Dieu la garde d’être visitée ! Aimons-la négligée, démunie, dépouillée. Elle reste encore la splendeur du Palais. – Quand les hommes s’occupent d’elle, ils en font un grenier à farine comme sous le Directoire, ou un dépôt de dossiers, comme sous le Consulat. Les hommes rôdent autour : ils parlent, luttent, se dépouillent, exercent la justice. A aucun prix, ne commettons la sottise de les attirer vers cette merveille qui n’a, pour se défendre, que des oiseaux, des gargouilles et un gardien plein de lassitude. Au lieu de les déranger dans leurs affaires fiévreuses, allons les voir. Ne mêlons rien. Laissons le silence à la chapelle, qui médite sous les cieux, et pénétrons plus loin, dans l’un des plus étonnants parloirs de la terre… Quelle rumeur ! Que de passions ! C’est la Galerie Marchande, ce sont les Pas-Perdus ; c’est la cohue des tribunaux civils, tout ce qui écrit, tout ce qui parle, la Presse et l’Avocasserie.

L’air est chargé ; les portes battent ; un dévergondage de paroles, et une mêlée de procès. Dans les flancs d’une nef, immense, bourdonnante d’avocats, s’ouvrent des chambres plus dissemblables que leurs juges. Les unes rôtissent en plein soleil ; d’autres moisissent dans l’ombre ; celle-ci est opulente et vaste ; celle-là pouilleuse et étriquée. Là on se chamaille pour des centimes ; ici on plaide pour des millions. Et ce sont aussi les batailles haineuses à propos d’amour, des divorces on l’on s’arrache les yeux, – toutes les rancunes, toutes les envies qui ravagent amitiés et familles : en un mot, la société dans ses passions avec le meurtre à petit feu, lent et dissimulé, mais sans cette violence soudaine qui seule mène aux Assises.

Mais où sont les Assises ? Rien ne les annonce. Est-ce qu’elles se cachent ?

Vous les trouverez de l’autre côté, derrière la sinistre façade de la place Dauphine, au milieu d’un désert de galeries, où tout est d’une ordonnance rigoureuse et d’une clarté de marbre blanc. Quelques stagiaires aiment ces parages : ils y viennent avec leurs clientes. Ne les dérangez point. Là du moins, on peut se presser les mains, se serrer les genoux, se baiser la bouche à l’abri des indiscrets, mais il convient d’avoir les sens bien libertins, pour ne pas s’apercevoir que les murs sont nus et que les bancs sont froids. Froids comme une instruction criminelle. Il est donc naturel que là se carre la Cour d’Assises. Elle s’isole, s’enferme, et juge à part, loin de tous les autres. Elle est sévère et menaçante.

C’est aux Assises qu’on discute avec pompe sur des cadavres, aux Assises que se décident le bagne, la réclusion et si souvent les acquittements pharisaïques qui, sous l’apparence d’une pitié pleine d’amour, cachent des haines de partisans. C’est là qu’ardente, étrange, sournoise ou déchaînée, ayant la face du crime ou celle de la vengeance, s’agite, palpite, s’égare la moitié de l’histoire intime de la France. C’est là que tout cœur honnête et candide, qui cherche des raisons de croire en Dieu, doit entrer, car il y trouvera l’assurance que les hommes, même affublés de robes et de toques, sont impuissants à satisfaire son désir de justice et de bonté.

René Benjamin, La Cour d’Assises, ses pompes et ses œuvres. 25 bois originaux de Roger Grillon, Le Livre de Demain, Paris: Artère Fayard et Cie, janvier 1930, 126 p.

Isabelle Brancourt

Agrégée d'Histoire (1986), docteur de l'Université de Lille (1992), HDR (2005). Professeur dans l'enseignement secondaire de 1982 à 1991; PRAG puis maître de conférences à l'Université d'Artois de 1992 à 2000 ; chargée de recherche au CNRS depuis 2000, aujourd'hui à l'IHPC (Ens-Lyon-CNRS).

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Vacances : du passé de l’institution au présent de son histoire…

1. Le parlement de Paris entrait en vacance, chaque année, la « veille de la Naissance de la Vierge ». Cette fête du calendrier catholique romain tombait – et tombe toujours – le 8 septembre. Les registres « modernes » du Parlement (ceux que je pratique le plus couramment), du moins les sous-séries des « Jugés » et des « Plaidoiries », enregistrent donc, en date du 7 septembre, tous les actes, généralement appelés « arrêts », qui clôturaient l’activité judiciaire de ce que l’on persistait encore, au XVIIIème siècle, à appeler le « parlement » de l’année – pour désigner la session annuelle de l’exercice judiciaire de l’institution. Les médiévistes ont tout dit du passage des « parlamenta » de la deuxième moitié du XIIIème siècle et des premières décennies du XIVème siècle (en quatre, puis deux sessions) au Parlement, en une seule session, de la deuxième moitié du XIVème siècle.

2. Une courte vacance après Pâques resta la seule trace de l’organisation de l’année judiciaire en deux sessions distinctes, d’un peu moins de six mois chacune. Cette vacance de Pâques était liée, en fait, aux festivités de la semaine dite in albis, de Pâques à Quasimodo. Les magistrats n’avaient guère le temps de souffler et ne quittaient que rarement leur demeure parisienne. Au « retour » du Parlement, cette suspension des séances ne fut seulement marquée, jusqu’à la fin de l’institution à la Révolution, que d’une séance de « Mercuriale », le mercredi qui suivait la reprise des audiences : occasion, on le sait de discours d’émulation collective, voire d’admonestation, de la part des plus hautes autorités morales de la cour, Premier président et têtes du Parquet1.

3. Septembre et octobre restaient donc le moment véritable, pour la Robe, de réelles « vacances ». Celles-ci duraient jusqu’au 11 novembre, fête de saint Martin plus couramment désignée par le terme de : « la Saint-Martin » : le lendemain, 12 novembre, sauf lorsque cette date tombait un dimanche ou lorsque des circonstances exceptionnelles en décidèrent autrement, le Parlement rentrait : cette « ouverture » au « lendemain de la Saint-Martin » donnait lieu à diverses cérémonies. La plus importante était la fameuse Messe rouge du Parlement, évènement religieux, cérémoniel et rhétorique, autant qu’artistique, qui attirait le tout-Paris de l’époque, jusqu’à une très modeste assistance à qui l’on ne concédait que le spectacle et le concert. Pour clore ce bref rappel, il faudrait distinguer entre le temps de vacations et le temps de vacance complète de la cour : du 9 septembre, en général (sauf un dimanche), jusqu’à la veille de la Saint-Simon-Saint-Jude, c’est-à-dire jusqu’au 27 octobre, une Chambre des vacations, ordonnée et désignée par Lettres patentes du roi2, assurait les urgences, essentiellement dans le domaine criminel, et, comme en référé aujourd’hui, pour assurer les procédures d’urgence. Après le 28 octobre, pendant une bonne douzaine de jours, presque tous les magistrats du Parlement s’égaillaient chacun en « sa maison des champs », châteaux ou belles demeures de seigneuries des alentours de Paris dont presque toutes les familles de la Robe recherchaient la possession depuis au moins trois siècles, et si possible la transmission intrafamiliale.

4. Aujourd’hui, nos « parlementaires » ne sont pas gens « du » Parlement, mais ce ne sera pas de leur « vacance » que je voudrai vous parler, à un mois de ce fatidique 7 septembre qui obligeait la haute magistrature à mettre les bouchées doubles – certaines années, les arrêts enregistrés le 7 septembre occupent un énorme registre ENTIER, de parchemin, comme s’il était vraisemblable que les différentes chambres aient travaillées, tout à coup, en un jour, plus qu’en deux ou trois mois ! Dans mon cas, les bouchées doubles ne précèdent qu’une petite huitaine de pause – complète ? Pas sûr… Je suis bien certaine que le bref bilan des travaux que je suis en train de réaliser, permettra, au-delà de ma simple personne, de valoriser l’intense travail de notre petite, mais active « République des Lettres parlementaires » dont j’ai souhaité relever les talents multiples à travers ce carnet de recherche.

5. Régulièrement, nos lecteurs trouvent sur ce site des indications bibliographiques, des mises au point historiographiques. Dans la plupart des cas, ce sont les résultats de correspondances entre les auteurs et moi-même, par l’intermédiaire de ce site ou, plus souvent encore, par le biais de BibliParl3. Questions de faits, de lieux, de détails ou de forme, problèmes de méthodologie, affluent, auxquels je fais de mon mieux pour répondre. Que soient remerciés ceux dont les interrogations, tombées dans un moment de « coup-de-feu », comme l’on dirait en cuisine, n’ont eu que des réponses générales ou partielles, et ont eu la patience d’attendre. Que d’éventuels oubliés sous la pile des recherches à faire, n’hésitent pas à se manifester de nouveau et de façon plus instante. A tous, je promets au moins quelques éléments de réponse.

6. Plus important, l’accumulation de ces demandes depuis quelques années prouve, alors même que les sources d’information officielles ou privées se sont multipliées, en France et partout dans le monde, que le sujet des parlements d’Ancien Régime n’est ni épuisé, ni indifférent à notre époque : tous les points de vue peuvent y trouver matière, de l’histoire judiciaire aux celle des idées politiques, en passant par la prosopographie, la biographie, la sociologie judiciaire ou juridique, l’histoire du crime autant que celle de la propriété…

7. Dès le milieu du XIXème siècle, le directeur des Archives impériales d’alors, Laborde, disait bien que, pour le seul parlement de Paris, ces quelque cinq millions de décisions consignées dans la fameuse série X des Archives nationales de France, étaient « une mine », alors encore presqu’inexploitée. Un siècle et des poussières plus tard, le bilan du Professeur Yves-Marie Bercé et de tous ses collaborateurs à une journée d’étude de 1995, celui de Françoise Hildesheimer dans « Exemplaire Parlement », celui de la journée d’étude « Le Parlement au fil de ses archives », organisée par le Centre d’Etude d’Histoire juridique (CEHJ-IHD de Paris II), en mars 2002, etc. démontraient assez que l’on était loin du compte, surtout dans la compréhension du travail quotidien de la haute magistrature des cours souveraines et les rapports qu’elle entretenait avec les juridictions inférieures ou subalternes4. L’intense travail de plusieurs centres de recherche (Lille, Dijon, Rennes, Rouen, Paris bien sûr…) soutenus par un réseau d’historiens nombreux et productifs, de tout pays, n’allège pas notre propre travail, mais ne fait que le stimuler.

8. Lorsque vous publiez sur les parlements, quel que soit votre point de vue, s’il vous plaît, signalez votre publication à BibliParl, en prenant la précaution de préciser les mots-clés qui peuvent orienter les chercheurs vers les travaux les plus adéquats à leur propre recherche. D’avance, je vous en remercie, pour vous et pour la communauté de la recherche en « Parlement ».

9. Du dynamisme de cette recherche, justement, la publication prochaine, que je suis en train de mettre en œuvre, des Actes du séminaire « Parlement(s) et cours souveraines », dans la première tranche de ses travaux de 2011 à juin 2016, en attestera, je l’espère, de façon exemplaire. Nous serons près de vingt auteurs, dont une moitié sont de jeunes chercheurs plein de promesses, à examiner notre objet « Parlement » sous tous les angles qu’il peut présenter, depuis le Moyen Âge jusqu’à la Révolution. Nous remercions par avance Jean-Claude Zancarini qui a bien voulu accueillir cet ouvrage dans la collection qu’il dirige pour les Editions Classiques Garnier : celle du LabEx COMOD (Constitution de la MODernité – Université de Lyon) qui a soutenu, financé et promu le séminaire depuis 2012, lorsqu’il est devenu séminaire « transversal » de mon laboratoire (alors IHPC). Nous exprimons notre gratitude à Frédéric Gabriel qui a donné, en me rejoignant dans cette entreprise dès janvier 2012, une dynamique renouvelée à l’interdisciplinarité qui a constitué, dès l’origine, l’un des piliers du séminaire (créé dans le cadre de mon ancien laboratoire, l’IHD de Paris II). Mon laboratoire actuel, l’IHRIM (ENS-Lyon-CNRS-UMR 5317), apporte à cette publication le support remarquable, et rare, des compétences de son Pôle Edition, dont les ingénieurs trouveront ici l’expression de ma reconnaissance. La première relecture et l’harmonisation formelle des communications expliquent, et mon silence prolongé sur ce site jusqu’à aujourd’hui, et le fait que mes vacances à moi – non liées à un calendrier obligatoire – aient progressivement « fondues » comme neige au soleil tandis que leur advenue reculait jusqu’à la fin… d’une première étape.

Au « retour », le tapuscrit des Actes sera bouclé pour une publication à la fin de l’année 2017.

 

  1. Le chef du Parquet est le Procureur général du roi, mais le Premier avocat général (sur les deux, puis trois après décembre 1690, que comptait le ministère public de la cour) dispose depuis l’origine d’une préséance d’honneur sur le Procureur général. L’un et l’autre alternaient dans le rôle de l’orateur []
  2. La plupart du temps, simple formalité []
  3. Le dernier billet en est un exemple []
  4. Inférieures quand il s’agit d’institutions royales, subalternes lorsqu’il s’agit de juridictions seigneuriales []

Isabelle Brancourt

Agrégée d'Histoire (1986), docteur de l'Université de Lille (1992), HDR (2005). Professeur dans l'enseignement secondaire de 1982 à 1991; PRAG puis maître de conférences à l'Université d'Artois de 1992 à 2000 ; chargée de recherche au CNRS depuis 2000, aujourd'hui à l'IHPC (Ens-Lyon-CNRS).

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Curiosité historiographique

Un opuscule qui vient de m’être adressé par les auteurs, que je remercie. Des documents iconographiques rares. Un travail d’amateurs et de retour aux sources, sans doute, à compte d’auteur, mais tout plein de renseignements généalogiques, historiques (c’est ce qui est naturellement le moins nouveau) et professionnels qui se rapportent au Parlement de Paris, accessoirement à quelques parlements de province.

Isabelle Brancourt

Agrégée d'Histoire (1986), docteur de l'Université de Lille (1992), HDR (2005). Professeur dans l'enseignement secondaire de 1982 à 1991; PRAG puis maître de conférences à l'Université d'Artois de 1992 à 2000 ; chargée de recherche au CNRS depuis 2000, aujourd'hui à l'IHPC (Ens-Lyon-CNRS).

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L’Affaire des Légitimés (1714-1723) au regard du droit constitutionnel

Ou comment « Garder la Constitution de la monarchie »[1]

En juillet 2010, paraissait le n° 28 des Cahiers du Conseil Constitutionnel qui contenait un dossier consacré à l’histoire du contrôle de constitutionnalité. Michel Troper, Marie-France Renoux-Zagamé, Philippe Pichot, François Saint-Bonnet, Jean-Louis Mestre, Jean-Louis Halpérin et Pasquale Pasquino livraient alors leurs réflexions sur la question[2]. Que les Cahiers s’emparent de ce thème était bien un signal de rapprochement entre le droit constitutionnel, l’histoire et la théorie du droit. Ainsi l’exigence épistémologique d’historisation du droit constitutionnel ne fait-elle pas de doute. Il est donc légitime de dérouler le fil du passé pour découvrir les marques d’un embryon de contrôle de constitutionnalité[3]. Même si la configuration n’est pas pleinement similaire à celle que nous connaissons aujourd’hui, l’idée qui sous-tend cette forme de contrôle et les mécanismes mis en œuvre pour y parvenir présentent des aspects intéressants. Dès lors,

« … si la contingence ne peut jamais être entièrement bannie de son horizon, la science est moins attentive à l’horizon lui-même qu’aux noyaux de stabilité qu’elle y découvre. »[4]

Dans cette perspective, on a pu remonter jusqu’à l’institution de la graphê paranomôn grecque[5] qui contribuait, entre autres, à alimenter une sorte de constitutionnalisme antique[6]. M-F. Renoux-Zagamé a soutenu, dans sa contribution précitée, que l’émergence d’une sorte de contrôle de constitutionnalité s’observe dès le Moyen Age[7]. Dans le sillage notamment des travaux accomplis par J.-L. Mestre[8], Eric Gojosso[9], F. Saint-Bonnet[10] qui portent sur la période précédant l’émergence du constitutionnalisme dit moderne[11], je vais m’arrêter sur une affaire souvent évoquée[12] mais qui n’a pas encore fait l’objet d’une analyse sous l’angle du contrôle de constitutionnalité, alors qu’il semble qu’elle en soit une manifestation éclatante.

Par un édit datant de juillet 1714, appelé l’édit de Marly, et par la déclaration du 23 mai 1715, Louis XIV a conféré à ses fils bâtards, le duc de Maine et le comte de Toulouse, enfants de Madame de Montespan, le titre de Prince du sang[13], agissant ainsi comme un testateur de droit privé. Ne prenant en considération ni l’ordonnance de 1375 ni le principe d’indisponibilité, Louis XIV, en réalité profondément inquiet pour l’avenir de la monarchie[14], porte un sérieux coup aux lois fondamentales. L’édit de Marly indique que la succession à la Couronne, « s’il arrivât qu’il ne restât pas un seul Prince légitime du sang de la maison de Bourbon » serait dévolue à ces enfants légitimés et à leurs descendants[15]. Le Parlement manifestant son hostilité, Louis XIV se voit contraint d’exprimer de nouveau sa volonté dans la déclaration de 1715 : il faut assimiler ses enfants légitimés aux Princes de sang royal que ce soit pour le rang, les préséances ou autres prérogatives[16]. Cependant, après la mort du Roi-Soleil, prenant acte que cette disposition est « le sujet d’une division présente entre les Princes de (…) sang et les Princes légitimés, dont les suites commencent à se faire sentir et que le bien de l’Etat exige qu’on arrête dans sa naissance », l’édit de juillet 1717[17] pose que dans l’hypothèse de l’extinction de la branche légitime des Bourbons, ce serait à la Nation de procéder à un choix dont les modalités ne sont pas développées :

« Puisque les lois fondamentales de notre royaume nous mettent dans une heureuse impuissance d’aliéner le domaine de notre Couronne, nous nous faisons gloire de reconnaître qu’il nous est encore moins libre de disposer de notre Couronne même ; nous savons qu’elle n’est à nous que pour le bien et le salut de l’Etat, et que par conséquent l’Etat seul aurait droit d’en disposer… ».

Cet édit révoque l’ensemble des dispositions de 1714 et 1715 pour mettre, selon ses propres termes, « l’intérêt et la loi de l’Etat en sûreté »[18]. Cependant, le duc du Maine et le comte de Toulouse peuvent continuer à jouir des honneurs que l’édit de 1714 emportait avec lui. Cette affaire eut un grand retentissement en son temps : environ soixante-dix mémoires et contre-mémoires sont rédigés dont les argumentations sont contradictoires[19], mais en général, on y trouve une analyse théorique des lois fondamentales qui se fonde sur l’histoire[20].

Les sources utilisées pour la présente contribution sont, en conséquence, les suivantes : à un premier niveau, on trouve les textes normatifs (édits, déclarations,…) qui reflètent l’état du droit en vigueur à l’époque et à un deuxième niveau, les réactions suscitées par cette affaire qui se sont exprimées par le vecteur de l’écriture : des libelles anonymes tels que l’Examen de la prétendue loi fondamentale de l’Etat qui exclut les Princes légitimés de la succession à la Couronne[21], des textes provenant des Princes comme, pour ne citer qu’un exemple, la Requête et Mémoire des Princes du Sang contre les Princes légitimés de France[22].  Il faut aussi tenir compte des écrits de personnalités telles que Saint-Simon[23] ou Boulainvilliers[24] qui ont pris la plume pour l’occasion, et de contemporains comme Duclos[25] ou Villars[26]. L’affaire des bâtards de Louis XIV est l’un des points de repère d’une évolution générale qui attire l’attention des historiens du droit[27]. L’objectif est donc ici de remettre en perspective le contrôle de constitutionnalité dont cette affaire constitue l’une des prémices.

Dans cette optique, quels sont les éléments patents et probants, dégagés de l’affaire des fils légitimés de Louis XIV, qui contribuent à confirmer la thèse de l’existence d’un contrôle de constitutionnalité sous l’Ancien Régime ?

Cette question conduit à s’emparer des outils de l’historien et du théoricien pour mettre en lumière, in fine, une partie de l’édifice du droit constitutionnel actuel. Qui dit contrôle de constitutionnalité suppose la réunion d’un certain nombre de conditions (I) qui produiront éventuellement des effets (II).

I – La condition sine qua non sur laquelle repose tout l’édifice réside dans l’existence d’une « Constitution », ou du moins, de ce qu’on peut appeler ainsi (A). Une fois que celle-ci est posée, il faut y plaquer, en quelque sorte, un échafaudage.  Pour qu’il y ait contrôle de constitutionnalité, il faut aussi qu’il y ait une personne ou un organe chargé de conserver cette Constitution : c’est la question du gardien (B).

A – Il existe bien une Constitution dans l’ancien droit. Sur la forme, il est assez connu qu’une Constitution n’a pas forcément besoin d’être écrite pour exister[28]. De plus, en l’espèce, les règles dont on parle se sont retrouvées, pour certaines, couchées sur le papier. Sur le fond, il s’agit là de règles intangibles ; ce sont les lois fondamentales auxquelles le Roi lui-même ne peut déroger, ce qui relativise, du même coup, l’aura dramatique de ce qu’on a pu appeler « l’absolutisme ». C’est ce que rappelle le Mémoire abrégé pour les Princes du sang : « …nul acte des Rois ne peut avoir de force contre la loi fondamentale de l’Etat… »[29]. Alliant les idées d’origine et de fondation[30], les lois fondamentales sont, dans Le songe du vergier (1378), « la coutume ou constitution de France »[31]. Ainsi, Albert Rigaudière a pu relever l’usage, dès le XIVème siècle, du terme de constitution « pour qualifier des textes dont la portée politique et la valeur constitutionnelle ne sauraient être mises en doute »[32].  De même, Arlette Jouanna a mis en lumière[33] un texte intitulé De la vraye et légitime Constitution de l’Estat, écrit en 1591[34]. Dans cette lignée, c’est sans surprise que Grégoire de Toulouse assimile la Constitution aux lois fondamentales dans son De Republica libri sex et vingiti[35], comme l’a relevé J. Declareuil[36]. Les lois fondamentales et la Constitution se confondent[37]. Lors de l’affaire des bâtards, les mémoires s’interrogent sur la définition à retenir : qu’est-ce qu’une loi fondamentale ? Dans la théorie, les définitions convergent, c’est dans l’application que les avis divergent pour savoir si l’édit de Louis XIV est conforme ou non aux lois fondamentales.

L’auteur du Mémoire instructif sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés estime qu’il faut être capable « de rapporter les propres termes » d’une loi fondamentale ou, à défaut, « de prouver par des exemples certains, et par une tradition constante » la teneur de ladite loi fondamentale qu’on allègue[38]. Révélées dès le Moyen Âge[39], ces règles, dont la nature est de plus en plus ambiguë avec le temps, font l’objet d’une liste assez précise que les auteurs de l’époque ne relayent pas de manière aussi systématique[40]. Faut-il rappeler ces règles que sont notamment l’hérédité, la primogéniture, la masculinité (l’exclusion des femmes en ligne directe), la collatéralité masculine (l’exclusion des femmes en ligne indirecte), la catholicité, l’indisponibilité, la continuité, l’inaliénabilité, la nationalité ? Ces règles peuvent être complétées en cas de besoin sachant qu’elles sont d’abord et avant tout de nature coutumière, déclaratives, et non constitutives, mais avec le temps elles seront positivées comme la loi de catholicité[41]. Le Tiers-Etat, en 1614, avait même proposé, dans l’article premier de ses cahiers :

« Que pour arrêter le cours de la pernicieuse doctrine qui s’introduit depuis quelques années contre les Rois et les puissances souveraines établies de Dieu, par des esprits séditieux, qui n’entendent qu’à les troubler et subvertir, le Roi sera supplié de faire arrêter en l’assemblée de ses Etats pour loi fondamentale de son royaume qu’il soit inviolable et notable à tous, que, comme [le Roi] est reconnu souverain en son Etat ne tenant sa Couronne que de Dieu seul, il n’y a puissance en terre (…), qu’elle soit spirituelle ou temporelle, qui ait aucun droit sur son royaume pour en priver la personne sacrée de nos Rois, ni dispenser ou absoudre les sujets de la fidélité et obéissance qu’ils lui doivent pour quelques causes et prétextes que ce soit. »[42]

Qu’une telle proposition soit avancée par le Tiers-Etat peut surprendre. Mais les Etats généraux de 1576 et 1588 avait dévalorisé l’origine coutumière des lois fondamentales pour en faire l’« expression conjointe du Roi et des Etats généraux »[43]. On comprend mieux pourquoi le Tiers n’avait pas hésité à formuler cette idée. La Constitution coutumière a donc pour but de pérenniser le pouvoir, ne serait-ce que parce que l’une des plus notables, pour ne pas dire la plus importante et la plus ancienne de ces lois fondamentales, est la loi salique[44]. Faisant disparaître le flou sur l’identité du futur détenteur du pouvoir, la loi salique a pour avantage majeur d’apporter de la sécurité juridique en estompant très largement les guerres ou les velléités privées pour la succession au trône. Voir dans ces principes une Constitution n’est donc pas infondé puisque la monarchie y trouvait son appui[45].

On pourrait nous rétorquer que la nature de la Constitution d’aujourd’hui est profondément différente parce que, même supérieure, elle « constitue » au sens propre du terme alors que les lois fondamentales sont « révélées ». On pourrait aussi continuer sur cette lancée et souligner que la Constitution peut être changée quand les lois fondamentales sont intangibles. Mais ce serait là oublier l’incidente qui vient d’être glissée dans laquelle il est précisé que la liste n’est pas exhaustive. Ce serait également ignorer comment l’Edit d’union a été arraché au roi Henri III et comment peu de temps après les Ligueurs catholiques ont voulu s’affranchir de la règle de succession du plus proche héritier mâle. Différence de régime entraînerait différence de nature. Encore faut-il s’accorder sur le sens à donner à la Constitution : est-ce un ordre qui n’emporterait pas (en tout cas, pas directement) des règles juridiques ou est-ce une norme[46] ? Dans cette hypothèse, est-ce la norme qui détermine la production d’autres règles, est-ce celle qui ne peut être révisée qu’au terme d’une procédure particulière ou bien est-ce celle qui emporte la soumission du législateur[47] ? Force est d’admettre, dans le sillage de Michel Troper[48], les différences dans ces approches et force est également de constater que, selon la définition retenue, Constitution et lois fondamentales trouvent des similarités non négligeables.

La force normative des lois fondamentales est telle que, même si elles « ont été quelque fois blessées, les atteintes qu’on a voulu y donner, n’ont rien diminué de leur force et de leur stabilité », selon les termes de la Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France[49]. En outre, même si la contestation d’une disposition qui contrarierait les lois fondamentales n’est pas immédiate, en aucun cas, ce fait « ne pourrait préjudicier aux lois de l’Etat » d’où une imprescriptibilité qui serait ici suggérée[50] parce que, au fond, toutes les atteintes aux lois fondamentales « ne pouvaient subsister par le défaut du pouvoir du Législateur »[51]. Lors de l’affaire des bâtards, la réflexion sur les lois fondamentales porte l’auteur de l’Examen de la prétendue loi fondamentale… à, certes, poser le critère d’une constante sans exemple contraire mais aussi à préciser qu’une loi fondamentale renvoie, en quelque sorte à une volonté sous-jacente de la Nation : c’est ce que « la Nation n’a voulu souffrir »[52]. L’auteur de l’Apologie de l’édit du mois de juillet 1714… renchérit : ce sont les lois, les coutumes qui existent « sans que les Rois puissent rien y changer : en sorte que ces lois, ces coutumes, ces conditions sont plus anciennes que les Rois »[53]. Or, même si l’on met de côté le constitutionnalisme antique[54] et médiéval[55], le contexte de l’Ancien Régime est favorable à ce constitutionnalisme, qu’il soit coutumier ou écrit[56]. Dans le dernier cas, dès 1634, la Suède se démarque[57], suivie en 1639 par les Fundamental Orders du Connecticut[58], en 1653 par l’Angleterre[59] et son « Instrument de gouvernement » dont la traduction en langage contemporain donnerait « document de constitution » ou « constitution écrite »[60], en 1663 par le Rhode-Island[61] ou encore en 1689 par les Etats écossais[62]. Au XVIIIème siècle, l’usage du Verfassung se répand en Allemagne[63]. Les leges fundamentales se répandent dans les monarchies européennes[64]. Le Mémoire instructif des Princes légitimés insiste bien sur l’idée que « [l]a loi fondamentale est la seule qui puisse mettre des bornes à l’autorité des Rois »[65]. Quand bien même la France resterait dans le constitutionnalisme pour l’instant coutumier[66], on renvoie à un ordre juridique supérieur[67]. Certes, le Parlement de Paris ne se réfère pour la première fois à la « Constitution de l’Etat » que dans ses remontrances du 1er mars 1721, soit quelques années après l’éclatement de l’affaire qui nous intéresse. Pour autant, l’enjeu est clairement, dans ces remontrances, comme l’a prouvé Arnaud Vergne, le respect d’un ordre normatif supérieur[68]. La meilleure preuve de l’existence d’un tel enjeu est donnée par un ultime rebondissement de l’affaire en 1723 : cette fois, le pouvoir royal évoque « la constitution de la monarchie »… au sujet justement des bâtards légitimés[69] !

Dès lors, dans l’espèce considérée, chacun a pu se livrer à ce qu’il est convenu d’appeler, avec Duclos, la « guerre de la constitution »[70] où l’interprétation des lois fondamentales, dans le débat qu’elle a pu susciter, a donné toute sa dimension[71]. Partant, est-ce que la volonté du Roi a déjà pu se trouver contrariée par les lois fondamentales ? Oui. Est-ce que le Roi a pu passer outre les lois fondamentales ? Non. En vertu du parallélisme des formes, ce qu’on a fait peut être défait, a fortiori en cas de contrariété avec la norme suprême contenue dans ce que Philippe Pichot-Bravard a pu nommer le « trésor constitutionnel ». Le « constitutionnalisme coutumier » de la France du XVIIème siècle affirme donc « l’existence d’un ordre constitutionnel qui s’impose au souverain »[72]. Mais pour que l’édifice tienne, après avoir jeté les fondations, il faut y appliquer un échafaudage. C’est ici la question du gardien de l’ordre et de son identité.

B – Le second argument qui pourrait infirmer la thèse du contrôle de constitutionnalité est celui selon lequel il n’aurait pas existé de gardien de la Constitution. Au contraire, ce rôle est particulièrement convoité et plusieurs pistes sont évoquées au moment de l’affaire des fils légitimés. La question qui anime alors le débat est celle formulée dans le Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés : « Mais quand aujourd’hui on voudrait rendre un jugement (…) sur cette affaire, par quel tribunal voudrait-on le faire prononcer ? »[73] Mettons à part l’idée du Mémoire abrégé pour les Princes du sang qui met en avant le rôle du « public » comme « incorruptible Tribunal [qui] a droit de juger les Princes et les Rois eux-mêmes »[74], pour nous centrer sur des organes plus traditionnels qui auraient vocation à procéder à ce contrôle, à savoir : le Roi entouré de son Conseil, les Etats généraux, et le Parlement, tout spécialement celui de Paris.

Dans le premier cas, les auteurs de la Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés  posent que :

« … C’est à Votre Majesté à anéantir dans son lit de justice un édit si extraordinaire et qui renverse les lois les plus sacrées de l’Etat. Rien n’est plus digne d’Elle, que d’employer son autorité souveraine à rétablir et maintenir les lois fondamentales de sa Couronne… »[75].

En l’espèce, la situation peut paraître plus complexe en raison de la régence de minorité. En postulant que le Roi peut être le gardien de la Constitution d’autant plus que « les lois de l’Etat sont (…) le fondement de l’autorité des Rois »[76], l’objection qui pourrait être soulevée est qu’on ne peut pas être à la fois juge et partie. Cette conception n’est néanmoins pas partagée par les juristes royaux de l’Ancien Régime qui ne conçoivent pas la séparation des pouvoirs, du moins telle qu’on peut l’entendre aujourd’hui. Ainsi, dans le sillage de ce que Justinien affirmait avec la constitutio Tanta, dire la loi et l’interpréter relève d’une seule et même sphère[77]. De plus, « l’art de gouverner les Estats », cette « architectonice » (sic), disait en son temps Guillaume du Vair[78], n’est détenu que par ceux qui sont suffisamment éclairés pour en comprendre toutes les finesses. Cette approche, déjà connue des Politiques (ces hommes proches du Roi qui ne visaient que le salut de l’Etat au-delà des déchirements causés par les guerres de religion) se retrouvait encore au XVIIème siècle. A la limite, la critique selon laquelle on ne peut être juge et partie ne s’adresse pas au Roi directement mais à son Conseil, en l’espèce, au Conseil de Régence. C’est la position adoptée par le Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés :

« Fera-t-on juger l’affaire par le Conseil de Régence ? Comment cela se pourrait-il ? La plupart de ceux qui le composent en sont parties. Ce Conseil est presque dissous par la nature même de la cause. »[79]

Le Roi, pour sa part, est au-dessus de tout soupçon car il ne peut mal faire. C’est l’un des arguments utilisés par les défenseurs des Princes légitimés : Louis XIV avait tellement bien compris le contenu de la loi de succession qu’il n’a fait que s’y conformer dans son édit en formalisant par l’écrit la coutume ancienne. C’est le cas, par exemple, de l’auteur anonyme de l’Examen de la prétendue loi fondamentale de l’Etat…[80]. Dès lors, le Roi étant le plus à même de connaître la portée des lois fondamentales, il est naturel que la charge du contrôle lui incombât, ce qui n’échappa point au mémoire de Gilbert de Voisins, quelques années plus tard :

« Toutes les lois du royaume ne sont pas renfermées dans les ordonnances et, en France où nous vivons, la coutume enracinée est tellement la souveraine loi, que nos lois, même les plus essentielles et les plus sacrées, tiennent souvent leur force d’elle et se maintiennent par la tradition. La contravention aux lois de ce genre, qui appartiennent à la majesté du Prince plus que ses ordonnances même, et qui forment une partie principale du droit public de son Etat, ne fera-t-elle pas une quatrième ouverture de cassation ? C’est de quoi on ne disconviendra pas sans doute, avec cette observation, néanmoins, que ce qui consiste dans l’usage et la tradition n’est pas toujours aussi susceptible d’une précision aussi exacte que ce qui est consigné dans la disposition textuelle d’une ordonnance. D’où on peut conclure que pour l’application de ce moyen souvent si important de cassation, il faut que le principe de droit public soit assuré et la contravention intéressante. »[81]

La deuxième possibilité est celle des Etats-généraux : dans la mesure où ceux-ci ne furent plus réunis à partir de 1614, la question pourrait ne pas se poser. Pourtant, la possibilité de les rassembler est avancée dans la Requête présentée au Roi, par Messieurs les Princes légitimés qui propose que :

« les Etats généraux du Royaume, juridiquement assemblés, (…) délibèr[ent] sur l’intérêt que la Nation peut avoir aux dispositions de l’Edit du feu Roi, concernant la succession à la Couronne, et s’il lui est utile et avantageux d’en demander la révocation »[82].

Avec l’affaire des bâtards légitimés, l’édit de 1717 indiquait, suivant en cela une idée de Saint-Simon, que ce serait justement à la Nation de se prononcer en cas d’extinction de la ligne légitime. Saint-Simon écrivait : « A défaut de Prince salique [c’est-à-dire désigné conformément à la loi salique], la disposition de la Couronne appartient à la Nation »[83]. Encore faut-il déterminer qui représentera la Nation : est-ce que ce seront les Etats-généraux, comme le proposaient, en leur temps, Bodin[84] ou Coquille[85], ou est-ce que ce sera le Parlement ? La première thèse est adoptée par la Lettre de M.*** à un homme de qualité qui lui a demandé son sentiment sur la Lettre d’un Espagnol à un François, sur les réponses qu’on y a faites, et sur la requête des Princes :

« La requête ouvre un Tribunal qui pourrait juger de ces plaintes, c’est le Tribunal de la Nation, car comme il est certain qu’il n’y a que la Nation qui ait droit de choisir un Roi, si l’auguste Maison de Bourbon venait à manquer tout à fait, il n’y a, ce semble, que la Nation qui puisse décider du sort des deux Princes légitimés, en confirmant ou improuvant ce qu’a fait pour eux Louis XIV. Supposons donc que les Etats soient assemblés, et discutons sur quel principe, s’ils étaient juges de ces plaintes, ils pourraient se déterminer. »[86]

L’auteur de l’Examen de la prétendue loi fondamentale… s’interroge même pour savoir si, après tout, les Parlements ne sont pas eux-mêmes des Etats généraux avant de les distinguer et de proposer la réunion des Etats généraux en tant que tels :

« L’édit de 1714 a été accepté par tous les Parlements. Ou ces Parlements tiennent lieu des Etats généraux, ou non ? Si les Parlements tiennent lieu des Etats généraux, la Loi a reçu son dernier sceau par les enregistrements. Si l’on dit qu’ils n’en tiennent pas lieu ; c’est donc aux Etats généraux qu’il appartient de confirmer ou d’infirmer la Loi. Les Parlements ne sont point en droit de la détruire quand on leur refuse le pouvoir de l’établir.

Adressez-vous donc aux Etats. Je suis persuadé que les Princes légitimés ne récuseront point ce Tribunal. Et en effet, ils n’ont pas lieu de craindre que la Nation assemblée pût se résoudre à flétrir l’honneur et l’autorité d’un grand Roi… »[87]

Le Parlement peut aussi revêtir le rôle de gardien[88] parce qu’il est le garant du « dépôt des lois », selon l’expression qui sera consacrée par Montesquieu[89]. Partant, le droit de remontrances était devenu un enjeu. Or l’affaire des fils légitimés lui avait permis de remettre la main sur cette précieuse arme le 15 septembre 1715, au terme d’une sorte de négociation avec le duc d’Orléans, en échange de la cassation du testament de Louis XIV. Il faut bien avouer que le Parlement s’est toujours posé en garant de l’ordre constitutionnel[90], avec quelquefois de vives manifestations, comme sous la Fronde. Le Parlement se veut pars corporis regis et, à ce titre, il s’arroge un droit de contrôle de plus en plus large[91]. Par ces considérations, il n’est pas du tout surprenant que le Parlement se confonde dans la Nation. Il suffit, pour s’en convaincre, de rappeler que, selon lui, le 3 mai 1788, au terme imminent de l’Ancien Régime, « la Nation [n’a] d’autre ressource qu’une déclaration précise par la Cour des maximes qu’elle est chargée de maintenir et des sentiments qu’elle ne cessera de professer… »[92]. Lors de l’affaire des fils légitimés, dans la Requête et mémoire des Princes de sang…, il est rappelé que le Parlement est « instruit des droits de la Couronne et des lois fondamentales de [l’] Etat »[93] et que s’il a dû enregistrer les édits contestés, c’est uniquement parce que les remontrances lui étaient alors interdites avant l’enregistrement. L’objectif, dans un premier temps, est de réfuter la critique selon laquelle le Parlement ne pourrait en aucun cas se prononcer dans cette affaire parce qu’il avait « enregistré solennellement sans aucune contradiction ni remontrances ». En conséquence, comme l’exprime le Mémoire du Duc de Maine « [c]’est demander au Parlement contre la Loi (…) qu’il juge ce qu’il a jugé ; que dis-je, c’est lui demander qu’il juge contre ce qu’il a jugé »[94]. Dans un deuxième temps, les Princes du sang, dans la Requête et Mémoire… :

« ne demandent qu’un Tribunal, où tous les juges puissent s’expliquer avec la liberté qui convient à leur ministère ; il leur suffit que leur cause soit celle de l’Etat, pour être persuadés que le Parlement (l’interprète des lois de la monarchie, et le défendeur des droits du trône) ne s’écartera jamais des maximes inviolables dont le dépôt lui est confié »[95].

Il est vrai qu’un regard vers l’Empire aurait dû inciter à désigner clairement le gardien de l’ordre constitutionnel. La Bulle d’Or de 1356, la paix d’Augsbourg, la paix de Westphalie « formaient, sans nul doute, la constitution de l’Empire » que certaines institutions comme la Chambre impériale (Reichskammergericht) de 1495 ou le Conseil aulique (Reichshofrat) de 1501 contribuaient à préserver[96], participant ainsi de l’émergence du droit public[97]. De même, le développement des autres assemblées européennes comme les Cortes espagnoles, les Landtage allemands ou le Parliament anglais, favorisait la protection des leges fundamentales[98].  C’est bien le message véhiculé à la fin de l’Ancien Régime, en France, par les auteurs des Maximes du Droit Public :

« Mais qui jugera si le Prince a violé les lois fondamentales ? Il y aurait de l’inconvénient, sans doute, à s’en rapporter sur ce point au peuple, toujours aveugle et naturellement porté à la sédition. Il est sage d’établir dans le sein de la monarchie un corps qui veille à la conservation des droits des sujets, et qui représente au Prince la Constitution de l’Etat, et les justes choses de son autorité »[99] .

Les deux conditions nécessaires à l’existence d’un contrôle de constitutionnalité sont présentes : il existe bien un germe de Constitution dans les lois fondamentales et il existe aussi un gardien, voire des gardiens. Mais si cet embryon de contrôle de constitutionnalité a été établi, a-t-il un effet en droit positif ? L’affaire des bâtards de Louis XIV est, à cet égard aussi, révélatrice des effets de ce contrôle de constitutionnalité.

II – L’édifice du droit constitutionnel d’aujourd’hui qui plonge ses fondations dans l’Ancien Régime (et même avant[100]) se construit puisqu’il est possible d’observer une positivité du contrôle de constitutionnalité (A). Pour autant, même si l’ordre juridique s’en trouve, d’une façon ou d’une autre garanti, le chantier reste ouvert (B).

A – La stabilité de l’ordre constitutionnel n’est assurée que si le contrôle est effectif.  Les cours forales du royaume d’Aragon au XIVème siècle (qui serviront de modèles lointains pour le Mexique[101]) avaient déjà montré l’exemple. De même, il fut possible de déposer l’Empereur qui ne se conformait pas aux règles supérieures, à l’image de l’Empereur Wenceslas en 1400[102]. Au XVIIème siècle, en Angleterre, sous l’impulsion de Coke, des lois qui ne sont pas conformes aux principes immuables de droit et d’équité de la Common Law sont écartées[103]. Bref, comme les nomoï attiques, ce qu’on recherche surtout, c’est la présence de principes fondamentaux intangibles[104]. Dans l’affaire des fils légitimés, idéologiquement, c’est cette idée qui prédomine[105] : c’est le reflet de la situation même si l’expression de « contrôle de constitutionnalité » n’apparaît jamais. Comme l’affirme M-F. Renoux-Zagamé : « Parler de contrôle de constitutionnalité est (…) anachronique, et pourtant, sur le fond, c’est bien à un contrôle de ce type que finissent par se livrer les juges »[106]. Le Roi, en tant qu’administrateur de son royaume, ne peut pas faire ce qu’il veut. En suivant M. Troper, on pourrait parler de « méta-concept »[107].

Le débat s’élève alors sur les modalités du contrôle à opérer. Tout d’abord, les partisans des Princes légitimés font valoir l’absence d’intérêt à agir pour les Princes légitimes : à quoi bon manifester tant de réticences alors que dans l’hypothèse même de l’accès au trône des Princes légitimés, tous les Princes légitimes seraient morts ? Ces derniers ne seraient donc pas privés d’un droit[108]. Les partisans des Princes du sang déplacent le débat sur un autre terrain pour argüer de leur intérêt à agir : la possibilité d’aboutir à une confusion des Princes légitimes et des Princes légitimés[109], a fortiori s’il est avéré que les Princes légitimés ont historiquement succédé conjointement aux Princes légitimes[110]. Ensuite, afin d’assurer une positivité au contrôle, la question se pose de la forme à adopter. Si « les Princes du sang (…) n’affectent aucune forme particulière pour y faire prononcer », laissant ce soin au Régent, les Princes légitimés récusent tout tribunal, selon la Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés[111]. Cette assertion est loin d’éliminer tout problème. Le Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés expose quelques questions en suspens : Fera-t-on un édit ? Quel en serait le motif ? Organisera-t-on une consultation du Parlement ? En présence du Roi ? Du Régent ?…[112] Tiendra-t-on un lit de justice ? Contrairement à ce qu’ils semblaient annoncer quelques lignes plus haut dans leur Requête et mémoire…, les Princes du sang pencheraient pour cette solution parce que c’est :

« … le Tribunal le plus auguste de la Nation. Les Rois y appellent les prélats, les grands officiers de la Couronne et de leur maison, les gouverneurs et les lieutenants généraux des provinces, les chevaliers de leurs ordres, ceux de la noblesse qu’il leur plaît de choisir ; ainsi tous les ordres du royaume auront part au jugement que les Princes du sang demandent. »[113]

En revanche, les chantres des Princes légitimés s’y opposent, comme l’auteur du Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés :

« Le lit de justice indiqué par la requête est généralement reconnu impraticable : on sait que les Rois ne le tiennent, que pour manifester leur propre volonté. Jamais les sujets n’ont été reçus à la demander au souverain : et la proposition de l’auteur de la requête est sans exemple. »[114]

Enfin, une dernière difficulté est constituée par le fait que cette affaire éclate au moment d’une régence. Que faut-il faire ? Attendre la majorité du Roi ? C’est l’avis présenté dans les Réflexions sur la prétention de Messieurs les Duc de Bourbon, comte de Charolais, et Prince de Conty contre Messieurs les Duc du Maine et Comte de Toulouse:

« … un Roi majeur peut mieux connaître l’étendue de ces lois par lui-même, et sans s’en rapporter à ceux qui sont dépositaires de son autorité royale, qu’il ne pourrait faire s’il était encore mineur. Ainsi cette affaire (…) ne peut être portée qu’au propre discernement et jugement du Roi majeur ; et alors Sa Majesté la décidera lui-même en souverain maître, et dans son propre Tribunal, sans qu’il vienne pour cela en son Parlement y tenir son lit de justice. »[115]

C’était ici méconnaître l’adage selon lequel le Roi de France « est toujours majeur », ce que ne manque pas de relever l’auteur des Remarques sur les mémoires de M. le duc du Maine des 15 novembre et 9 décembre 1716[116]. C’est de cette manière que la Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France se tourne vers le Régent, « qui exerce pour le Roi en son nom, tous les droits de l’autorité souveraine, avec la même étendue que le Roi pourrait faire lui-même » [117]. D’autant que :

« comme un sage Régent, qui ne prend point de parti, pour être juge de ce différend, et qui sait bien même, qu’en qualité de Régent et de légitime administrateur de l’autorité royale, il ne peut être regardé comme partie intéressée, ni comme récusable »[118].

Il y a donc des tâtonnements, certes, mais pour autant, il semble que la nature juridictionnelle du contrôle ne fasse que peu de doute. L’enquête lexicographique est sur ce point fort utile. On parle bien de « jugement »[119] qui se ferait au sein d’un « Tribunal »[120] avec des « juges »[121], dont on a vu que la figure pouvait être plurielle (Roi, Etats généraux ou Parlement) pour trancher l’affaire. Globalement, ce jugement est attendu par les Princes du sang[122] mais redouté par les Princes légitimés : ce serait « un jugement prématuré » pour l’auteur de la Suite de la justification de Monsieur le Président de *** sur la dispute des Princes ou Réfutation d’un libelle intitulé : Remarques sur les Mémoires de M. le Duc du Maine [123]. C’est probablement parce qu’il pense qu’un tel jugement irait à l’encontre des Princes légitimés qu’il a entrepris de défendre, qu’il tente de changer la nature du débat. L’auteur s’engouffre dans la brèche que laisse ouverte l’incertitude sur l’identité du gardien (« Hé ! qui voulez-vous, pour la centième fois, qui le rende ce jugement antentique (sic) ? »[124]) et il s’alarme des conséquences d’un tel contrôle :

« Je suis fâché, M. le Chevalier, dit le Président, (…) que la fougue de la jeunesse vous emporte vous-même bien au-delà des justes bornes de la raison. Qui êtes-vous pour donner des leçons aux Rois ? Vous croyez être en Angleterre : votre zèle impétueux juge leur autorité, bientôt vous proposerez qu’on leur fasse leur procès, quand vous aurez décidé dans votre tribunal souverain, qu’ils auront blessé les Lois fondamentales. »[125]

Selon l’auteur, si les Princes légitimés « refusent aucun Tribunal », ce n’est pas par crainte d’être jugés, mais par « la Loi qui dit qu’on ne peut juger deux fois la même chose. » Or l’affaire des légitimés « a été jugée par l’arrêt le plus solennel qui ait jamais été prononcé »[126].  En fait, en suivant P. Pichot-Bravard, le contrôle peut viser soit à encadrer l’exercice de la volonté souveraine, soit à servir celle-ci en cas de besoin. Dans le premier cas, on trouve l’expression de l’Etat de justice, dans le second, c’est l’Etat d’exception[127]. Dans l’Etat de justice, le contrôle peut prendre la forme de la limitation des pouvoirs de souveraineté et/ou de la garantie des droits et des libertés. Les doutes sur l’issue de l’affaire émis par les partisans des Princes légitimés ainsi que le contrôle finalement réalisé rappellent que le statut de la Couronne ne peut être violé et ce pour deux raisons complémentaires : il faut protéger le Roi de lui-même (et le futur Roi du Roi actuellement régnant) tout en protégeant les sujets. Car le risque inhérent à l’incertitude sur l’ordre des successibles à la Couronne conduirait à des guerres intestines, voire à des conflits avec d’autres Etats ; or ce risque est ici évincé. D’ailleurs, lors du dernier rebondissement de l’affaire, la déclaration du 26 avril 1723, considérant les événements passés, pose la condition de la légitime naissance pour accéder aux rangs et honneurs à ceux qui sont appelés au droit de succéder à la Couronne[128], et c’est à cette occasion, il convient d’insister là-dessus, qu’est évoquée « la constitution de cette monarchie »[129].

C’est donc que même le Roi ne peut pas violer les lois fondamentales qui forment la Constitution. Et un contrôle de conformité de ses actes peut et doit être opéré. La question était bien de savoir si l’édit de 1714 se conformait, ou pas, à un corps de règles supérieures[130]: le concept de « limites constitutionnelles »[131] est opérationnel. Schématiquement, deux approches héritées du droit romain sont en tension. D’une part, le Roi peut être considéré comme lex animata (loi vivante). Il est au-dessus des lois en vertu de la formule d’Ulpien Princeps legibus solutus est[132]. D’autre part et inversement, comme le rappelle la constitution Digna Vox des empereurs Théodose II et Valentinien III[133], il est bon que le Prince se soumette aux lois. Avec l’embryon du contrôle de constitutionnalité, voilà la seconde conception, celle de la Digna Vox qui semble l’emporter, démystifiant peut-être encore cette période qualifiée souvent abusivement « d’absolutiste ». C’est la position exprimée par la Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés :

« Ce n’est ni donner atteinte à l’autorité des Rois, ni la borner, de dire que les Rois sont eux-mêmes sujet à cette Loi primitive, à laquelle ils sont redevables de leur Couronne. Juges souverains du sort et de la fortune de leurs sujets, dispensateurs de la justice et des grâces, ils ne sont pas moins dépendants de cette ancienne Loi, qui fait le fondement de la grandeur de l’Etat, et la source de sa félicité. »[134]

En réalité, la véritable difficulté n’est ni dans l’existence d’une Constitution, ni dans l’existence d’un ou des gardiens, ni même dans la positivité du contrôle exercé. Certes, un ordre juridique supérieur se trouve garanti… mais lequel ? C’est là la question de l’interprétation de cet ordre et l’affaire des fils légitimés est, sur ce point aussi, le théâtre de divergences d’interprétation. Ceci n’a rien de ponctuel : le chantier était bel est bien ouvert.

B – Les mémoires qui sont produits lors de l’affaire des bâtards de Louis XIV sont révélateurs de ce que le droit peut avoir une nature instrumentale puisque chacun parvient à défendre sa position en partant des mêmes prémisses ! Exceptés les Mémoires du maréchal de Villars dont l’auteur semble ne pas être concerné par la question constitutionnelle[135] mais par « l’affaire du bonnet »[136], ne posant dès lors que des questions de préséance, les lois fondamentales sont l’objet d’interprétations diverses. C’est un véritable imbroglio argumentatif dans lequel deux camps sont néanmoins distinctement présents. D’une part, il y a ceux qui assurent qu’aucune loi fondamentale n’a été violée.  Parmi ceux-ci, on retient la figure de Boulainvilliers qui soutient, dans ses Mémoires présentés à Monseigneur Le Duc d’Orléans, qu’il n’y a pas de violation des lois fondamentales puisqu’aucune coutume, aucun précédent historique ne va dans le sens de l’éviction des bâtards[137]. D’autre part, il y a ceux qui estiment que les lois fondamentales ont été ébranlées. Parmi eux, on trouve Saint-Simon, plus tranché dans son Mémoire que dans ses Réflexions[138],  qui se révolte contre cet « attentat à la Couronne »[139]. Les Maximes de droit et d’Etat… précisent : « un attentat qui trouble l’ordre et la forme du gouvernement »[140]. Et les Princes du sang s’avouent convaincus de ce que « [c]e nouvel ordre de succession à la Couronne entraîne des conséquences dangereuses, qui peuvent être détruites par les Lois les plus sacrées de l’Etat »[141], preuve historique à l’appui[142].  Pour tâcher de remporter « la guerre de la Constitution »[143], l’argument de l’histoire est le plus usité avec comme objectif de trouver « une preuve de continuité »[144], quelle que soit la thèse choisie.

Les preuves alléguées de part et d’autre attirent l’attention parce qu’il s’agit souvent des mêmes exemples. Thierry, Sigebert, Théodebert, Charles Martel, Hugues, Bernard, Louis et Carloman, Arnoul, Zwentibold, Philippe comte de Mantes, Philippe comte de Bourgogne sont mobilisés dans le Mémoire instructif sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés[145]. Le constat initial est le suivant :

« Il ne suffit pas, en effet, pour attaquer un édit solennel, de dire qu’il viole les lois fondamentales de l’Etat. L’accusateur n’en est pas crû (sic) sur sa parole. Il est indispensablement obligé de prouver ce qu’il allègue. »[146]

Le Mémoire vise alors à montrer[147] que « les Princes légitimés, bien loin d’être exclus, ont réellement succédé à la Couronne dans les deux première races » et « cet usage n’a jamais été positivement aboli dans la troisième »[148]. Louis XIV n’aurait donc pas violé les lois fondamentales de l’Etat. En réaction, l’auteur de la Dissertation critique sur les exemples allégués par l’auteur du Mémoire instructif, reprend tous ces exemples[149] avant d’en conclure que le Mémoire instructif… ne s’est pas fondé sur ceux qui étaient pertinents ; bien au contraire, « il n’y en a pas un qui ne soit faux, ou qui ne porte des conséquences pernicieuses. »[150] De même, la Requête et Mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés vise à montrer « que les exemples allégués par les Légitimés, ou ne sont pas cités fidèlement, ou n’ont aucune application favorable à leurs prétentions »[151]. Pour cela, les Princes du Sang observent que « [q]uand même les exemples, rapportés par les Princes légitimés, seraient véritables, ils ne pourraient en tirer aucun avantage »[152]. Ils remarquent ensuite que les temps ont changé, que les historiens eux-mêmes ont pu faire des erreurs, et qu’après tout, la légitimité n’était pas toujours assurée dans les temps anciens[153]. Cependant :

« Après ces observations, les Princes du sang vont prouver, qu’il n’y a aucun bâtard, reconnu certainement pour tel, qui ait succédé à la Couronne, et qu’ils en ont été exclus, non seulement par les Princes du sang collatéraux, mais même au défaut de tous les Princes du sang. »[154]

C’est bien à cela qu’ils s’attèlent en reprenant les mêmes exemples que ceux cités ci-dessus mais en leur donnant une tout autre orientation afin d’affirmer avec force que « la loi de l’Etat n’appelle à la Couronne, que les enfants des Rois, de masse en masse [sic, pour masle, orthographe ancienne de mâle], et que tout ce qui n’y est pas appelé, en est exclus »[155].

Pour donner une illustration de ces débats, alors que les Princes légitimés tenaient pour exemple que les enfants de Philippe Auguste ont pu accéder à la Couronne, les Princes légitimes réfutent ce fondement en soulignant que la légitimation par lettre papale n’est pas reconnue en France[156]. C’est bien un débat de droit. Outre la liste traditionnelle d’exemples, si d’aventure, d’autres arguments sont avancés, ils tombent immédiatement sous le coup de la critique du camp adverse. Par exemple, la Requête présenté au Roi contre les Princes légitimés s’était appuyé sur l’exemple de Charles VI pour prouver l’indisponibilité de la Couronne. L’auteur du Mémoire instructif… repousse cette allusion sous prétexte que ladite Requête :

« affecte de rechercher des exemples odieux, et qui n’ont aucun rapport à l’affaire dont il s’agit. Que veut dire le trait historique de Charles VI ? Le Roi déshéritait le Dauphin, lui arrachait la Couronne, pour la porter sur la tête d’un étranger qui avait épousé sa fille (…). Mais il faut avoir d’autres yeux que le reste du genre humain, pour trouver quelque conformité, même éloignée, entre l’édit de Charles VI et celui de Louis XIV. »[157]

L’auteur de la Lettre d’un Espagnol à un François, soutenant les Princes légitimés en rappelant les exemples habituels[158], va même plus loin : « la Maison de France tire elle-même son origine d’un bâtard »[159]. Relevons au passage quelques extraits qui expliquent en grande partie le retentissement de cette Lettre et les réactions qu’elle a pu susciter :

« … Je ne vous cacherai point ma surprise de voir tout ce peuple François, ordinairement si attaché au sang de ses Rois, rempli pour eux d’un respect et d’une vénération sans bornes (…) passer sans milieu de la profonde vénération qui les tenait prosternés, au moindre signe de Louis XIV jusqu’à l’inexécution, et même jusqu’au mépris des sages dispositions qu’il a faites pour le bien de ses sujets. Le fameux édit qui règle la succession à la Couronne, et le testament qui le confirme, ne sont-ils pas des actes assez authentiques, et assez dignes de respect (…) pour retenir la fougue des esprits brouillons et emportés, dont l’impétuosité entraîne la persuasion même des gens les plus sensés d’entre vous ! Votre Nation naturellement légère (permettez-moi cette vérité) n’avait jusqu’ici montré de la constance que dans son obéissance docile pour son Maître, et dans son amour pour l’auguste Maison Royale. Elle reprend aujourd’hui son caractère volage en perdant le souvenir de celui qu’elle adorait vivant, et en prenant parti contre ce qu’il leur laisse de plus précieux… »[160]

Ou encore :

« Jugez à présent, Monsieur, si vous étiez bien fondé à concourir à leur perte et à adopter l’opinion commune de votre Nation, qui semblable à un troupeau de moutons accoutumés à suivre l’un après l’autre le chemin qui leur est frayé par celui qui marche le premier d’entr’eux, saisit aveuglément, et reçoit sans examen et comme une Loi vénérable le premier avis qui lui est ouvert, quelque insensé qu’en soit l’Auteur. »[161]

Parmi les réponses à cette Lettre, la Nouvelle réfutation de la lettre d’un espagnol à un Français au sujet de la contestation qui est entre les Princes du sang et les légitimés, où l’on fait voir les dangereuses conséquences qu’on peut tirer contre l’Etat, des faux principes que cet auteur établit, pose que, par l’édit de Marly, « les lois les plus sacrées et les plus anciennes [ont été] violées, avilies, méprisées »[162]. A la différence de ce qui aurait pu se passer dans le cadre strict du droit privé, les fils légitimés de Louis XIV ne peuvent en aucun cas prétendre accéder à la Couronne puisque les lois fondamentales en ont exclu la possibilité. C’est ainsi que fut tranchée l’affaire, en tout cas…

***

Interpréter, c’est créer et il est très difficile a priori d’imaginer jusqu’où on peut aller[163]. L’histoire du droit ne doit pas suivre la voie ouverte par « la méthode Fabrice », selon l’expression du doyen Jean Carbonnier[164], mais embrasser largement les sources tout comme la théorie doit appliquer ses bases classiques d’interprétation[165] au droit constitutionnel, d’autant qu’il est vrai que l’histoire est elle-même fondée sur des «  constructions théoriques »[166]. Cette construction permanente donne lieu à des prises de positions parfois contradictoires de la part de ses architectes que sont, pour l’heure, le Roi, son Conseil et le Parlement. L’affaire des Princes légitimés en constitue un exemple.

 « Que conclure ? », se demandaient Jean Foyer et Catherine Puigeler:

« Probablement que Kelsen et Marx ont pu se tromper, que l’histoire et le droit s’éloignent peu l’un de l’autre, qu’un juriste doit être un historien, même si un historien n’est pas nécessairement un juriste»[167].

Face à la nature mouvante du droit, l’histoire et la théorie du droit peuvent apparaître comme des piliers, en tout état de cause, des repères indispensables[168]. Heureusement, cette voie est déjà empruntée, à l’image des travaux Alexandre Viala [169]; il nous faut poursuivre le mouvement. En ce qui concerne l’histoire du contrôle de constitutionalité, on ne peut donc pas oublier « le phénomène fondamental de la durée de la Constitution »[170].

(Edition et mise en ligne : Isabelle Brancourt)

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[1] Déclaration du 26 avril 1723. ISAMBERT, F.-A. ISAMBERT, DECRUSY, JOURDAN, Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420 jusqu’à la Révolution de 1789, tome XXI, Paris, Belin-Leprieur, 1829, p. 253.

[2] Ce numéro est atuellement consultable en ligne à l’adresse suivante : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-28/cahiers-du-conseil-constitutionnel-n-28.45854.html

[3] F. SAINT-BONNET, « Un droit constitutionnel avant le droit constitutionnel ? », Droits, n° 32, 2000, p. 7-20 ; F. SAINT-BONNET, « Le Parlement, juge constitutionnel (XVIème-XVIIIème siècle) », op.cit., p. 177-197. Voir aussi : « Le contrôle de constitutionnalité des lois dans la France d’Ancien Régime. Bilan historiographique », Rechtsgeschichtliche Vorträge / Lectures sur l’Histoire Juridique, Budapest, n° 61, Publication du groupe de recherche pour l’histoire juridique de l’Académie Hongroise des Sciences et de la Chaire de l’histoire du droit hongrois de l’Université Eötvös Lorand Budapest, 2010, p. 1-21.

[4] P. Aubenque cité par P. DUBOUCHET, Droit et épistémologie – L’Organon du droit, « Ouverture philosophique », L’Harmattan, 2008, p.133.

[5] M. H. HANSEN, The sovereignty of the People’s Court in Athens in the fourth century B.C and the Public Action against Unconstitutionnal Proposals, Odense, 1974.

[6] Voir M. BARBERIS, « Idéologie de la constitution – Histoire du constitutionnalisme » in M. TROPER, D. CHAGNOLLAUD (dir.), Traité international de droit constitutionnel – Théorie de la Constitution, Traité Dalloz, tome 1, Dalloz, 2012, p. 118-119.

[7] M.-F. RENOUX-ZAGAME, « Juger la loi au nom du droit naturel : fondements et portée du contrôle des parlements de la Monarchie », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 28, Dossier « L’histoire du contrôle de constitutionnalité », juillet 2010. http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-28/juger-la-loi-au-nom-du-droit-naturel-fondements-et-portee-du-controle-des-parlements-de-la-monarchie.52716.html

[8] J-L. MESTRE, « L’évocation d’un contrôle de constitutionnalité dans les Maximes du droit public français (1775) »,  État et pouvoir, l’idée européenne, Actes du colloque de Toulouse, 11-12-13 avril 1991, p. 21-36.

[9] Par exemple : E. GOJOSSO, « L’encadrement juridique du pouvoir selon Montesquieu. Contributions à l’étude des origines du contrôle de constitutionalité », Revue française de droit constitutionnel, n°71/3, 2007, p. 499-512.

[10] Par exemple : F. SAINT-BONNET, « Le pouvoir normatif des anciens juges. Le contrôle juridictionnel a priori des lois du Roi », Cahiers du Conseil Constitutionnel, n° 24, juillet 2008, p.86-89.

[11] M.BARBERIS, « Idéologie de la constitution – Histoire du constitutionnalisme », op.cit., p.126.

[12] Par exemple: A. LECA, « Les grandes étapes du contrôle de constitutionnalité des lois dans la pensée politique européenne d’Aristote à Kelsen », Revue de la Recherche juridique – Droit prospectif, n° 3, 1987, Aix-en-Provence, p. 960;  F. SAINT-BONNET, « Le Parlement, juge constitutionnel (XVIème-XVIIIème siècle) », Droits, n° 34, 2001, p. 190; C. DOUNOT, « Lois fondamentales et nullité de mariage – Note sur le second mariage du comte de Paris », Revue historique de droit français et étranger, n° 4, 2010, p. 575-578 ; P. PICHOT-BRAVARD, Conserver l’ordre constitutionnel (XVI-XIXème siècle) – Le discours, les organes et les procédés juridiques, Bibliothèque d’histoire du droit et droit romain, tome 24, LGDJ, 2011. Les développements les plus détaillés sont ceux de C. SAGUEZ-LOVISI, Les lois fondamentales au XVIIIème siècle : recherche sur la loi de dévolution à la Couronne, Paris, PUF, 1983, p. 47-76.

[13] Edit qui, en cas de défaillance des Princes légitimes de la maison de Bourbon, appelle à la succession au trône les Princes légitimés. F.-A. ISAMBERT, DECRUSY, JOURDAN, Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420 jusqu’à la Révolution de 1789, tome XX, Paris, Belin-Leprieur, 1829, p. 619 et s.

[14] Louis XIV envisage en effet l’hypothèse où « tous les Princes de notre maison royale [viendraient] à manquer ; ce qui ferait naître des divisions entre les grands seigneurs du royaume, et donnerait lieu à l’ambition pour s’assurer de la souveraine autorité par le sort des armes, et par d’autres voix également fatales à l’Etat ». F-A. ISAMBERT, op.cit., p. 622.

[15] Idem.

[16] Idem, p.642.

[17] Edit concernant la succession à la Couronne pris à Paris en juillet 1717 et enregistré au Parlement le 8 juillet. F-A. ISAMBERT, DECRUSY, JOURDAN, Recueil général des anciennes lois…, tome XXI, Paris, Belin-Leprieur, 1829, p. 146.

[18] ISAMBERT, op.cit., tome XXI, p.147.

[19] C. SAGUEZ-LOVISI, Les lois fondamentales au XVIIIème siècle…, op.cit., p. 47.

[20] Idem, p. 50-69.

[21] Examen de la prétendue loi fondamentale, qui exclut les Princes légitimés de la succession à la Couronne, s.l., s.d.

[22] Requête et Mémoire des Princes du Sang contre les Princes légitimés de France. Pour annuler les édits faits en leur faveur l’an 1714 et 1715, s.l. Ou encore : Mémoires pour les Princes du sang (contre les Princes légitimés), 1716 ; Mémoires de M. le Duc de Maine, s.l, 1716, Mémoires des Princes du Sang pour répondre à un mémoire instructif des Princes légitimés du 15 novembre 1716, et à celui du 9 décembre suivant, La Haye, Chales le Vier, 1717, et d’autres.

[23] Louis de ROUVROY, duc de SAINT-SIMON, « Mémoires sur les légitimés », contenues dans Pièces diverses,  J. de Bonnot, 1967 ; Id., Réflexions sur l’édit du mois de juillet 1714 et sur la déclaration du 23 mai 1715. Le manuscrit se trouve au Ministère des Affaires étrangères, France, 204, f°160. Ces réflexions ont été publiées par J-P. BRANCOURT, Le duc de Saint-Simon et la monachie, Paris, 1971.

[24] Mémoires présentés à Monseigneur le Duc d’Orléans, La Haye, Amsterdam, 2 volumes. C’est le quatrième mémoire qui importe pour cette affaire. Voir aussi O. THOLOZAN, « Aux origines prérévolutionnaires de la notion de Constitution : Henri de Boulainvilliers (1658-1722) », Pensée politique et droit, Actes du colloque des 11 et 12 septembre 1997, Aix-en-Provence, PUAM, 1998, p. 161-193 ; O. THOLOZAN, Henry de Boulainvilliers : l’anti-absolutisme aristocratique légitimé par l’histoire, Aix-en-Provence, PUAM, 1999.

[25] C.-P. DUCLOS, Mémoires secrets sur le règne de Louis XIV, La Régence et le règne de Louis XV, Paris, Firmin-Didot, 1846.

[26] C.L.H. de VILLARS, Mémoires du maréchal de Villars publiés d’après le manuscrit original pour la société de l’Histoire de France et accompagnés de correspondances inédites, par M. le marquis de Vogüé, Renouard, Paris, tome III, 1889, tome IV.

[27] C. SAGUEZ-LOVISI, Les lois fondamentales au XVIIIème siècle…, op.cit., p.73. Voir E. GOJOSSO, « Le contrôle de constitutionnalité dans la pensée juridique française de la seconde moitié du XVIIIème siècle : une autre approche », Giornale di storia costituzionale, n° 4, 2002 ; A. VERGNE, La notion de Constitution d’après la pratique institutionnelle à la fin de l’Ancien Régime (1750-1789), thèse Paris II, 2000, publié sous le titre de La notion de Constitution française d’après les cours et assemblées à la fin de l’Ancien Régime (1750-1789), Paris, De Boccard, 2007.

[28] D. BARANGER, Ecrire la constitution non écrite : une introduction au droit politique britannique, Paris, PUF, 2008.

[29] Mémoire abrégé pour les Princes du sang, s.l., s.d., p. 21.

[30] A. JOUANNA, Le pouvoir absolu – Naissance de l’imaginaire politique de la royauté, « L’esprit de la cité », Gallimard, 2013, p.198.

[31] Le songe du vergier, reproduit in P. DUPUY, Traités des droits et des libertés de l’Eglise gallicane, tome 2, Lenglet du Fresnoy, 1731,  p. 147.

[32] A. RIGAUDIERE, « Pratique politique et droit public dans la France des XIVème et XVème siècles », Archives de Philosophie du Droit, 41, 1997, p. 97. Cela étant dit, il est bon de se rappeler, comme le précise l’auteur, que la naissance et la croissance de l’Etat exigent, de toute façon, « que les moyens mis en œuvre pour exercer le pouvoir soient de plus en plus conçus comme les attributs d’une fonction – celle de gouverner – et non plus d’une personne, celle du Roi. Dans ces conditions, cet ensemble de moyens doit obligatoirement se trouver soumis à un ordre juridique supérieur à celui que la fonction de gouverner est appelée à créer progressivement ». Idem. Voir aussi : A. RIGAUDIERE, « Les fonctions du mot constitution dans le discours politique et juridique du bas Moyen Âge français », Revista internacional de los Estudios Vascos, n° 4, 2009, numéro sur « Les origines du constitutionnalisme et la Constitution de Bayonne du 7 juillet 1808 » ; A. RIGAUDIERE, « La lex vel constitutio d’août 1374, première loi constitutionnelle de la monarchie française », Un Moyen Âge pour aujourd’hui. Mélanges offerts à Claude Gauvard, PUF, 2010, p. 169-188 ; A. RIGAUDIERE, « Un grand moment pour l’histoire du droit constitutionnel français : 1374-1409, Journal des Savants, 2012-2, p. 281-370, D. CHAGNOLLAUD (dir.), Les origines canoniques du droit constitutionnel, Editions Panthéon-Assas, 2009.

[33] A. JOUANNA, Le devoir de révolte. La noblesse française et la gestation de l’Etat moderne 1559-1661, Paris, 1989, p.316.

[34] Texte anonyme et ne comportant pas non plus de mention de lieu.

[35] P. GREGOIRE DE TOULOUSE, De Republica libri sex et vingiti, Lyon, 1609 , p. 217.

[36] J. DECLAREUIL, Histoire générale du droit français des origines à 1789, Paris, 1925, p. 391.

[37] A. LE DIVELLEC, « Le style des Constitutions écrites dans l’histoire moderne – Une esquisse sur les trois types de l’écriture constitutionnelle (XVIIème-XXème siècle) », Jus politicum, n° 9, numéro sur les « Constitutions écrites dans l’histoire », p. 133. L’article est également consultable en ligne : http://www.juspoliticum.com/Le-style-des-constitutions-ecrites.html

[38] Mémoire instructif sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, 15 novembre 1716, p. 25.

[39] A. RIGAUDIERE, «  Un grand moment pour l’histoire du droit constitutionnel français: 1374-1409 »,  Journal des Savants, Paris, De Boccard, décembre 2012, p. 281-370.

[40] Pour cette dernière, c’est la « loi innommée » d’H. Morel. Voir H. MOREL « La loi innommée », Etat et pouvoir – La Corse dans la pensée politique, Actes du colloque de Bastia (26, 27, 28 avril 1984), Collection d’histoire des idées politiques, Aix-en-Provence, PUAM, 1985, p. 29-40).

[41] Edit de renouvellement de l’union du Roi avec les Princes et seigneurs catholiques du royaume fait en juillet 1588. F-A. ISAMBERT, DECRUSY, JOURDAN, Recueil général des anciennes lois…, tome XIV, Paris, Belin-Leprieur, 1829,  p. 616-621; déclaration qui confirme l’Edit d’union et qui donne à cet édit le caractère de « loi fondamentale et irrévocable » (p. 630). Idem, p. 629-633.

[42] BnF., site Richelieu, Ms.fr. 2759 ou MF 32641, Cahier général du Tiers Etat de France présenté au Roi aux Etats tenus à Paris en 1615, f° 80-81.

[43] P. PICHOT-BRAVARD, Conserver l’ordre constitutionnel (XVI-XIXème siècle) – Le discours, les organes et les procédés juridiques, op.cit., p.160.

[44] Voir M-B. BRUGUIERE, « La loi de succession à la Couronne de France : naissance d’un droit public et constitutionnel en Europe », Mémoire, 1987-VII, p.73-89.

[45] B. BASSE, La constitution de l’ancienne France – Principes et lois fondamentales de la royauté française, Dominique Martin Morin, 1986, 388 p. ; E. ROUIT, Des lois fondamentales au droit constitutionnel, Mémoire Aix-en-Provence, 1992, 133 p.

[46] P. Comanducci distingue trois modèles. Le premier est dit « axiologique » : la Constitution est conçue comme un « ordre » juridique et politique ; c’est un « ordonnancement ou une structure, de la société et/ou de l’Etat ». Le deuxième modèle est celui d’un « ordre artificiel » c’est-à-dire « la structure de la société et de l’Etat [qui] a été créée, et peut être changée ». Enfin, le dernier modèle est dit « descriptif ». La Constitution est « conçue comme norme » c’est-à-dire « un ensemble de règles juridiques positives, exprimées dans un document ou bien coutumières, qui sont, par rapport aux autres règles juridiques, fondamentales (c’est-à-dire fondatrices de l’ordre juridique et/ou suprêmes d’un point de vue hiérarchique par rapport aux autres règles juridiques) ». P. COMANDUCCI, « Ordre ou norme ? – Quelques idées de constitution au XVIIIème siècle », M. TROPER et L. JAUME (dir.), 1789 et l’invention de la constitution, Actes du colloque de Paris organisé par l’Association Française de Science Politique des 2, 3 et 4 mars 1989, Bruylant, LGDJ, 1994, p. 25-26.

[47] De la même manière, M. Barberis dégage trois acceptions du mot Constitution : d’une part, le « document qui institue les pouvoirs politiques et qui les limite », c’est la « ‘constitution-document’ » ; d’autre part, les « règles (non écrites) qui instituent les pouvoirs politiques et qui les limitent : la constitution fonctionnelle », et enfin « les pratiques régulières qui institueront les pouvoirs politiques mais qui ne les limitent pas : la constitution matérielle ». M. BARBERIS, « Idéologie de la constitution – Histoire du constitutionnalisme », op.cit., p. 114-115. Voir E. TILLET, « Les ambiguïtés du concept de Constitution au XVIIIème siècle : l’exemple de Montesquieu », Pensée politique et droit, Aix-en-Provence, PUAM, 1998, p. 365-399.

[48] M. TROPER, « Histoire constitutionnelle et théorie constitutionnelle » – Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 28, Dossier : L’histoire du contrôle de constitutionnalité,  juillet 2010. En ligne sur : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-28/histoire-constitutionnelle-et-theorie-constitutionnelle.52714.html

[49] Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p. 27.

[50] Idem, p. 5.

[51] Idem. En réponse, sur le défaut du pouvoir du Législateur, l’auteur de l’Apologie de l’édit du mois de juillet 1714 et de la déclaration du 23 mai 1715 qui donnent aux Princes légitimés, et à leurs enfants et descendants mâles à perpétuité, nés et à naître en légitime mariage, le titre, les honneurs, et le rang de Princes du sang, et le droit de succéder à la Couronne après tous les Princes Légitimes ou Lettre justificative d’un Magistrat à un Abbé, pour Messieurs les Duc du Maine, et Comte de Toulouse, s.l., s.d., p. 80, estime y trouver un « attentat choquant et scandaleux à l’autorité royale ».

[52] Examen de la prétendue loi fondamentale…, op.cit., p. 17.

[53] Apologie de l’édit du mois de juillet 1714 et de la déclaration du 23 mai 1715…, op.cit., p. 62.

[54] J-C. JOBART, « La notion de Constitution chez Aristote », Revue française de droit constitutionnel, n° 65, 2006, p. 97-143.

[55] Voir notamment J.H. BURNS (dir.), Histoire de la pensée politique moderne, Paris, PUF, 1997, p. 230-269.

[56] O. BEAUD « Constitution et constitutionnalisme », P. RAYNAUD, S. RIALS, Dictionnaire de philosophie politique, Quadrige, Paris, PUF, 1996, p. 135.

[57] S. RIALS, « Aux origines du  constitutionnalisme écrit. Réflexions en marge d’un projet constitutionnel de la Ligue (1588) », Revue d’Histoire des Facultés de Droit et de la Science Politique, n° 8, 1989, p. 192-193.

[58] Idem, p.195.

[59] A. ESMEIN, « Les Constitutions du Protectorat de Cromwell », Revue de droit public, septembre-octobre 1899, p. 193-218 et novembre-décembre 1899, p. 405-442. Sur le cas de l’Angleterre, se reporter à J. WIEDHOFFT-GOUGH, L’idée de loi fondamentale dans l’histoire constitutionnelle anglaise, Paris, PUF, 1992 ; J.G.A. POCOCK, L’ancienne constitution et le droit féodal ; étude de la pensée historique dans l’Angleterre du XVIIème siècle, Paris, PUF, 2000, p. 33-48. Voir aussi : E. TILLET, La Constitution anglaise, un modèle politique et institutionnel dans la France des Lumières, Aix-en-Provence, PUAM, 2001. Se reporter également à la Revue française d’histoire des idées politiques qui consacre le tome 12 à « L’Angleterre, modèle politique ? », 2000 ; L’influence politique et juridique de l’Angleterre en Europe, Aix-en-Provence, PUAM, 2012.

[60] G. STOURZH, « Constitution, signification du terme (XVII-XVIIIème s.) », Droits, n° 29, p. 159.

[61] A. LE DIVELLEC, « Le style des Constitutions écrites dans l’histoire moderne – Une esquisse sur les trois types de l’écriture constitutionnelle (XVIIème-XXème siècle) », op.cit., p. 132.

[62] G. STOURZH, « Constitution, signification du terme (XVII-XVIIIème s.) », op.cit., p. 160.

[63] Voir W. SCHMALE, « La France, l’Allemagne et la Constitution », Annales historiques de la Révolution française, volume 286, 1991, p. 468.

[64] M. BARBERIS, « Idéologie de la constitution – Histoire du constitutionnalisme », op.cit., p. 121.

[65] Mémoire instructif des Princes légitimés, p. 64.

[66] B. BASSE, La Constitution de la France, Liancourt, Presses Saint-Louis, 1973 ; C. SAGUEZ-LOVISI, Les lois fondamentales au XVIIIème siècle : recherche sur la loi de dévolution à la Couronne, op.cit., p. 12 ; F. OLIVIER-MARTIN, L’absolutisme français, Paris, LGDJ, 1997, p. 193; R. MOUSNIER, Les institutions de la France sous la monarchie absolue, PUF, 2ème éd, tome 1, 1990, p. 500-505 ; S. HANLEY, Le Lit de Justice des Rois de France, Aubier, 1991, p. 15-23 et 312-316 ; J. KRYNEN, « A propos des Treize livres des Parlements de France », in J. POUMAREDE, J. THOMAS, Les Parlements de province ; pouvoirs, justice et société du XVème au XVIIIème siècle, Framespas, Toulouse, 1996, p. 696 ; S. PETIT-RENAUD, « ‘Faire loy’ au royaume de France de Philippe VI à Charles V, thèse Paris II, 1998, p. 332 ; A. ROUSSELET-PIEMONT, « Vicaire et lieutenant général du Roy sur le faict de la loy », thèse Paris II, 2001, p. 130 ;  M.-F. RENOUX-ZAGAME, Du droit de Dieu au droit de l’homme, Paris, PUF, 2003, p. 240 ; N. WAREMBOURG, Guy Coquille et le droit français, thèse Lille II, 2005, p. 96-101.

[67] A. RIGAUDIERE, « Pratique politique et droit public dans la France des XIVème et XVème siècles », op.cit., p. 97.

[68] A. VERGNE, « La première référence à la Constitution de l’Etat dans les remontrances du Parlement de Paris (1er mars 1721) », in A. LEMAÎTRE (dir.), Le monde parlementaire au XVIIIème siècle. L’invention du discours politique, PUR, 2010, p. 137-153. Les remontrances sont reproduites in J. FLAMMERMONT, Les Remontrances du Parlement de Paris au XVIIIème siècle, tome 1, Paris, Imprimerie Nationale, 1888, p. 146-147.

[69] Voir ISAMBERT, op.cit., tome XXI, p. 253.

[70] C-P. DUCLOS, Mémoires secrets sur le règne de Louis XIV, La Régence et le règne de Louis XV, op.cit., p. 169.

[71] Cité par C. SAGUEZ-LIVISI,  Les lois fondamentales au XVIIIème siècle…, op.cit., p. 50 et s.

[72] P. PICHOT-BRAVARD, Conserver l’ordre constitutionnel (XVI-XIXème siècle) – Le discours, les organes et les procédés juridiques, op.cit., p. 16-17.

[73] Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, s.l., s.d., p. 27.

[74] Mémoire abrégé pour les Princes du sang, op.cit., p. 5.

[75] Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p. 5.

[76] Réflexions sur la prétention de Messieurs les Duc de Bourbon, comte de Charolais, et Prince de Conty contre Messieurs les Duc du Maine et Comte de Toulouse, s.l., s.d., p. 44.

[77] F. SAINT-BONNET, « Le contrôle a posteriori : les parlements de l’Ancien Régime et la neutralisation de la loi », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 28, Dossier : L’histoire du contrôle de constitutionnalité,  juillet 2010. http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-28/le-controle-a-posteriori-les-parlements-de-l-ancien-regime-et-la-neutralisation-de-la-loi.52718.html.

[78] G. DU VAIR, « Traités et actions oratoires » in G. DU VAIR, Les œuvres de Messire Guillaume Du Vair, Evêque et Comte de Lizieux, Garde des Sceaux de France, Paris, Cramoisy, 1641, p. 908.

[79] Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, op.cit., p. 28.

[80] Ouvrage anonyme dont il est fait mention ni du lieu, ni de la date.

[81] « Le mémoire de M. Gilbert de Voisins sur les cassations. Un épisode des conflits entre Louis XV et les Parlements (1767) » in M. ANTOINE, Le dur métier de Roi – Etudes sur la civilisation politique de la France d’Ancien Régime, PUF, 1986, p. 223. Le texte est initialement paru dans la Revue historique de Droit français et étranger, 1958, p. 1-33.

[82] Requête présentée au Roi, par Messieurs les Princes légitimés, s.l., s.d., p. 5.

[83] L. de ROUVROY, duc de SAINT-SIMON, Mémoires sur les légitimés, p. 121.

[84] J. BODIN, Les six livres de la République, Sciantia Aalen, 1961 reproduisant l’édition de Jacques Du Puy, Paris, 1583, p. 988.

[85] Par exemple : G. COQUILLE, Discours des droits ecclésiastiques et Libertés de l’Eglise Gallicane, tome I, p. 183.

[86] Lettre de M.*** à un homme de qualité qui lui a demandé son sentiment sur la Lettre d’un Espagnol à un François, sur les réponses qu’on y a faites, et sur la requête des Princes, s.l., s.d., p. 24-25.

[87] Examen de la prétendue loi fondamentale… op.cit., p. 23.

[88] M-F. RENOUX-ZAGAME, Du droit de Dieu au droit de l’homme, op.cit. ; F. DI DONATO, L’ideologia dei robins nella Francia dei Lumi. Costituzionalismo e assolutismo nell’esperienza politico-istituzionale della magistratura di antico regime (1715-1788), Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, p. 466-485 ; F. DI DONATO, « Il giudizio di costituzionalità nella Francia dell’ancien régime: una storia politico-istituzionale. I. fondamenti teorico-pratici », Giornale di Storia Costituzionale, n° 7, I/2004, p. 147-165; F.DI DONATO, «Il giudizio di costituzionalità nella Francia dell’ancien régime: una storia politico-istituzionale. II. Le dinamiche della prassi », Giornale di Storia Costituzionale, n° 9, I/2005, p. 65-86 ; J. KRYNEN, L’idéologie de la magistrature ancienne, L’Etat de justice : France, XIII-XXème, I, Bibliothèque des histoires, Nrf, Gallimard, 2009, 326 p.

[89] « Ce dépôt ne peut être que dans les corps politiques, qui annoncent les lois lorsqu’elles sont faites, et les rappellent lorsqu’on les oublie ». C. de Secondat, baron de MONTESQUIEU, Œuvres de Montesquieu : L’esprit des lois, A.Belin, 1817, p. 14.

[90] F. SAINT-BONNET, « Le Parlement, juge constitutionnel (XVI-XVIIIème siècle) », Droits, n° 34, 2001, p. 177-197.

[91] S’intéressant à l’organe en charge du contrôle, F. Saint-Bonnet propose une série de réflexions : « L’instance chargée du contrôle de constitutionnalité est-elle un contre-pouvoir politique qui participe à l’élaboration de la loi ou un organe véritablement juridictionnel », autrement dit, cette instance possède-t-elle une « faculté de statuer » ou une « faculté d’empêcher » ? Quelle est la légitimité de cet organe ? Est-il possible d’élargir le corpus des normes fondamentales par sa jurisprudence ? Idem, p. 177. Et de se demander, p. 190 : « D’une part, quelle normes sont intrinsèquement constitutionnelles et donc inaccessibles à la volonté royale ; qui a l’autorité pour dire, en dernier ressort, le contenu de ce droit ; le Roi peut-il modifier la constitution et enjoindre à ses juges de prendre acte des modifications du corpus de normes fondamentales auquel ils se réfèrent ? Si tel est le cas, existe-t-il un bloc de normes insusceptibles d’être modifiées par le Roi, une sorte de supra-constitutionnalité dont les lois de dévolutions seraient une illustration ? D’autre part, si les cours sont chargées de vérifier des lois, limitent-elles leur contrôle à la stricte constitutionnalité ou envahissent-elles le champ de l’opportunité ? Les techniques juridiques employées par les cours souveraines pour donner le plus d’ampleur possible à leur contrôle traduisent les virtualités d’un contrôle de constitutionnalité mais trahissent des obstacles conceptuels. »

[92] F-A. ISAMBERT, DECRUSY, JOURDAN, Recueil général des anciennes lois…, tome VI du règne (tome XXVIII de la collection), Paris, Belin-Leprieur, 1827, p. 533.

[93] Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p. 3.

[94] Mémoire de Monsieur le Duc de Maine, 1716, p. 5. Dans le même sens : « Renvoyer l’affaire au Parlement pour la juger, n’est pas une forme plus convenable : c’est vouloir qu’il juge ce qu’il a solennellement jugé ; c’est soumettre l’autorité et la volonté du Roi à la décision de ses sujets. » Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, Fait le 9 décembre 1717, p. 17-18.

[95] Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p. 45.

[96] W. SCHMALE, « La France, l’Allemagne et la Constitution », op.cit., p. 468.

[97] M. STOLLEIS, Histoire du droit public en Allemagne-La théorie du droit public impérial et la science de la police 1600-1800, Les fondements de la politiques, PUF, 1999, p. 206.

[98] M. BARBERIS , « Idéologie de la constitution – Histoire du constitutionnalisme », op.cit., p. 121.

[99] C. MEY, G.N. MAULTROT, Maximes du Droit Public, 2ème édition, Amsterdam, 1775, tome I, p. 243-244. Voir J-L. MESTRE, « L’évocation d’un contrôle de constitutionnalité dans les Maximes du droit public français (1775) »,  op.cit.

[100] M-F. RENOUX-ZAGAME, « Juger la loi au nom du droit naturel : fondements et portée du contrôle des parlements de la Monarchie », op.cit.

[101] V. FAIREN GUILLEN, « Consideraciones sobre el proceso aragonés de ‘manifestació de personas’ en relatión con el habeas corpus británico », Temas del ordenamiento procesal, toma I, Madrid, Editorial Tecnos, 1969, p. 131 et s. V. FAIREN GUILLEN, Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, UNAM, Mexico, 1971.Voir aussi F.F. SEGADO, « Les origines du contrôle juridictionnel de la constitutionalité des lois en Amérique latine » : http://www.umk.ro/images/documente/publicatii/Buletin18/3_les_origines.pdf.

[102] J.H. FRANKLIN, « La souveraineté et la constitution mixte : Bodin et ses critiques », Histoire de la pensée politique moderne, Paris, PUF, 1991, p. 281.

[103] R. LE MESTRE, « Le contrôle de constitutionnalité des lois par les juridictions anglaises et américaines avant l’arrêt Marbury v. Madison », Revue historique de droit français et étranger, avril-juin 2010, p. 215-239.

[104] A. LECA, « Les grandes étapes du contrôle de constitutionnalité des lois dans la pensée politique européenne d’Aristote à Kelsen », op.cit., p. 960.

[105] Idem.

[106] M-F. RENOUX-ZAGAME, Du droit de Dieu au droit de l’homme, op.cit., p. 240.

[107] M. TROPER, « Les concepts de l’histoire constitutionnelle » in C.M. HERRERA, A. LE PILLOUER (sous dir.), Comment écrit-on l’histoire constitutionnelle ?, Kimé, 2012, p. 87-89. Sur la question éventuelle d’un anachronisme, M. Troper avait distingué « l’anachronisme des faits » qui est « une erreur » et « l’anacrhonisme des concepts » qui « n’est nullement illégitime ». M. TROPER, « Sur l’usage des concepts juridiques en histoire », Annales. Economies, Sociétés, Civilisations., 47ème année, n° 6, 1992, p. 1181-1182.

[108] Mémoire instructif sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, op.cit., p. 6. Dans le même sens de l’absence de l’intérêt à agir : Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, op.cit., p. 5.

[109] Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p. 4.

[110] Remarques sur les mémoires de M. le duc du Maine des 15 novembre et 9 décembre 1716, s.l., s.d., p. 3.

[111] Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p.38. Idem, p. 44.

[112] Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, op.cit., p. 29.

[113] Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p. 39.

[114] Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, op.cit., p. 27.

[115] Réflexions sur la prétention de Messieurs les Duc de Bourbon, comte de Charolais, et Prince de Conty contre Messieurs les Duc du Maine et Comte de Toulouse, op.cit., p. 44.

[116] Remarques sur les mémoires de M. le duc du Maine des 15 novembre et 9 décembre 1716, op.cit., p. 12.

[117] Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p. 40.

[118] Idem, p. 43.

[119]Par exemple : Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p. 43 ; Remarques sur le mémoire de M. le Duc du Maine du 15 novembre 1716, p. 13, sq.

[120] Par exemple : Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, op.cit., p.27 ; Mémoire de Monsieur le Duc de Maine, op.cit., p. 5. ;  Le Président de *** sur la dispute des Princes. Ou réfutation d’un Libelle intitulé : Remarques sur les Mémoires de M. le Duc du Maine, s.l., s.d., p. 28, sq.

[121] Par exemple : Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p. 44 ; Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, op.cit., p. 28, sq.

[122] Par exemple : Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p. 43, sq.

[123] Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, op.cit., p. 27.

[124] Suite de la justification de Monsieur le Président de *** sur la dispute des Princes ou Réfutation d’un libelle intitulé : Remarques sur les Mémoires de M. le Duc du Maine, s.l., s.d., p. 32.

[125] Idem, p. 31.

[126] Idem, p. 28.

[127] P. PICHOT-BRAVARD, Conserver l’ordre constitutionnel (XVI-XIXème siècle) – Le discours, les organes et les procédés juridiques, op.cit., p. 3-4.

[128] Voir C. DOUNOT, « Lois fondamentales et nullité de mariage – Note sur le second mariage du comte de Paris », op.cit., p. 571-584.

[129] ISAMBERT, op.cit., tome XXI, p. 253 et s.

[130] Second mémoire sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, op.cit., p. 9. Pour l’auteur, avant que l’affaire ne soit tranchée, « l’édit de 1714, bien loin de blesser les Lois fondamentales de l’Etat, se conforme aux anciens usages ».

[131] A. JOUANNA, Le pouvoir absolu – Naissance de l’imaginaire politique de la royauté, L’esprit de la cité, Gallimard, 2013, p. 199.

[132] D. 1, 3, 31.

[133] C. 1, 14, 4.

[134] Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p. 16.

[135] C.L.H de VILLARS, Mémoires du maréchal de Villars publiés d’après le manuscrit original pour la société de l’Histoire de France et accompagnés de correspondances inédites, op.cit.

[136] Voir Carnet de recherche « Parlement(s) de Paris et d’ailleurs (XIIIe-XVIIIe s.) » (sur Hypothèses.org), I. BRANCOURT, « L’affaire du bonnet (1716) : De L’Isle versus Saint-Simon », 20 août 2013.

[137] Mémoires présentés à Monseigneur Le Duc d’Orléans, Régent de France, op.cit., p. 120-127.

[138] C. Saguez-Lovisi attribue cela au fait que les Réflexions ont peut-être été rédigées avant la révocation de l’édit. C. SAGUEZ-LOVISI, Les lois fondamentales au XVIIIème siècle…, op.cit., p. 61. Voir également Carnet de recherche « Parlement(s) de Paris et d’ailleurs (XIIIe-XVIIIe s.) » (sur Hypothèses.org), I. BRANCOURT, « Saint-Simon, Louis XIV, la loi fondamentale de succession et le rôle du Parlement », 1 juin 2014.

[139] A. CHERUEL, Mémoires complets et authentiques du duc de Saint-Simon, tome 10, Paris, 1865 , p. 311.

[140] Maximes de droit et d’Etat, Pour servir de réfutation au mémoire qui paraît sous le nom de Monsieur le Duc du Maine, au sujet de la contestation qui est entre lui, et Monsieur le Duc, pour le rang de Prince du sang, s.l., s.d., p. 6.

[141] Mémoires des Princes du sang pour répondre à un mémoire instructif des Princes légitimés du 15 novembre 1716, et à celui du 9 décembre suivant, op.cit., p. 5.

[142] Idem, p. 22-23, p. 25-30.

[143] C-P. DUCLOS, Mémoires secrets sur le règne de Louis XIV,op.cit., p. 161.

[144] F. DI DONATO, « Le recours à l’histoire dans le discours juridique et dans la stratégie politique de la robe parlementaire au XVIIIème siècle », L’histoire institutionnelle et juridique dans la pensée politique, Actes du colloque d’Aix-en-Provence (12-13 mai 2005), Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006, p. 221.

[145] Mémoire instructif sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, op.cit., p. 25 et s.

[146] Idem, p. 4

[147] Ce sont quatre propositions qui sont formulées : « 1° Que les Princes légitimes ne sont point en droit de demander la révocation de l’édit, et de la déclaration du feu Roi, parce qu’ils n’y ont aucun intérêt » ; « 2° Que le feu Roi n’a point excédé son pouvoir, en accordant aux Princes légitimés le titre et les prérogatives de Princes du sang » ; « 3°Qu’il n’a point agi contre la Loi fondamentale de l’Etat, en les appelant à la Couronne au défaut des légitimes », « 4° Que ce même édit ne blesse ni les droits, ni les intérêts de la Nation : et que par conséquent le feu Roi, dans tout ce qu’il a fait en faveur des enfants légitimés, n’a passé en rien les borne de son autorité ». Idem, p. 4-5.

[148] Idem, p. 25.

[149] Dissertation critique sur les exemples allégués par l’auteur du Mémoire instructif,s.l., s.d., p. 29 et s.

[150] Idem, p. 47.

[151] Il s’agissait là d’une des cinq propositions que visait à démontrer le mémoire, à savoir : « Que les Princes du sang ont intérêt de demander la révocation de l’Edit de 1714 et de la Déclaration de 1715 » ; « Que le feu Roi n’a pas pu disposer de la Couronne, ni donner le titre de Princes du sang » ; « Que les enfants naturels des Rois, même légitimes, n’ont pas le droit de succéder à la Couronne » ; « Que les exemples allégués par les Légitimés, ou ne sont pas cités fidèlement, ou n’ont aucune application favorable à leurs prétentions » ; « Que le Roi peut révoquer cet édit et cette déclaration dans son lit de justice, ou par édit ». Requête et mémoire des Princes de sang contre les Princes légitimés de France…, op.cit., p. 7-8.

[152] Idem, p. 27

[153] Idem, p. 27-28.

[154] Idem, p. 28.

[155] Idem, p. 34.

[156] Idem, p. 37.

[157] Mémoire instructif sur la requête présentée au Roi contre les Princes légitimés, op.cit., p. 5.

[158] Lettre d’un Espagnol à un François, s.l., s.d., p. 12 et s.

[159] Idem, p. 15.

[160] Idem, p. 4-5.

[161] Idem, p. 16.

[162] Nouvelle réfutation de la lettre d’un espagnol à un Français au sujet de la contestation qui est entre les Princes du sang et les légitimés, où l’on fait voir les dangereuses conséquences qu’on peut tirer contre l’Etat, des faux principes que cet auteur établit, s.l., s.d., p. 25.

[163] Voir par exemple : F. SAINT-BONNET, « Louis XIV, les parlements et la souveraineté », G. AUBERT, O. CHALINE, Les Parlements de Louis XIV. Opposition, coopération, autonomisation ?, Presses Universitaires de Rennes, 2010, p. 173-183 ; D. DE BECHILLON, « Comment encadrer le pouvoir normatif du juge constitutionnel ? », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 24, 2008, p. 78 et s.

[164] C’est « (…) le héros de Stendhal dans la Chartreuse de Parme, célèbre témoin de la journée de Waterloo. Il n’en voit que ce qu’un soldat peut en voir dans les coins plus ou moins bouleversés où le hasard l’amène successivement. Il assiste au passage de l’Empereur sans s’en apercevoir, galope par raccroc à la suite du maréchal Ney dans une direction indéfinissable – finalement il aura traversé le champ de bataille et la route de la déroute sans avoir rien compris à rien ».  Et le doyen J. Carbonnier de poursuivre : « ce récit militaire rapporté à l’histoire des lois pourrait paraître impertinent, si justement les spécialistes de la science de la législation n’avaient eux-mêmes mis en relief parmi les composantes de cette science un concept de la tactique législative. Peut-être est-ce la démocratie qui a obligé les législateurs à se faire tacticiens. Mais stratège, même un législateur autocrate devrait l’être : la législation serait aveugle, si elle n’était précédée, dominée par une stratégie législative ». J. CARBONNIER, « Une législation revisitée comme un champ de bataille », Essais sur les lois, 2ème édition, 1995, Répertoire du notariat Defrénois, 1955, p. 197-198.

[165] C. PERELMAN, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Dalloz, 2ème éd, 1979, p. 55.

[166] G. SIMMEL, Les problèmes de la philosophie de l’histoire, 1924.

[167] J. FOYER, C. PUIGELIER, « L’autorité de l’histoire en droit », in J. FOYER, G. LEBRETON, C. PUIGELIER, L’autorité, Cahiers des sciences morales et politiques, PUF, 2008, p. 48. Lire aussi l’article suivant : D. DE BELLESCIZE, « L’autorité du droit sur l’histoire », ibid., p. 51-84.

[168] On pensera aussi aux perspectives comparatistes, comme K. FIORENTINO, dans « L’émergence du contrôle de constitutionnalité et France et en Italie, regard croisé de la doctrine », numéro portant sur « Le juge constitutionnel et la proportionnalité – Juge constitutionnel et droit pénal », Annuaire International de Justice constitutionnelle, 2009, p. 29-60.

[169] Par exemple : A. VIALA, « La pensée juridique peut-elle se passer de la dualité être/devoir être ? », Le droit dérobé, Actes du colloque de Montpellier des 10 et 11 avril 2003, Centre d’études et de recherches comparatives constitutionnelles et politiques, Collection Grands colloques, Montchrestien, 2007, p. 71-95 ; A. VIALA, « Les lois naturelles comme représentations mentales », », D. ROUSSEAU, A. VIALA, Le droit, de quelle nature ?, Actes du colloque organisé les 8 et 9 mars 2007 à la Faculté de droit de Montpellier, Centre d’Etudes et de recherches comparatives constitutionnelles et politiques, collection Grands colloques, Montchrestien, Lextenso Editions, 2010, p. 155-174 ; B. FRYDMAN, Le sens des lois- Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, 3ème édition, Penser le droit, Bruylant, 2011, 708 p.

[170] O. BEAUD, « L’histoire du concept de Constitution en France. De la Constitution politique à la Constitution comme statut juridique de l’Etat », Jus Politicum,  n° 3, 2009, p. 3.

Caroline Regad

Maître de conférence d'Histoire du Droit.

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Un Gilbert méconnu : quelques retours et compléments

Comme suite à la parution de la fin de novembre 2016 de :

Un Gilbert méconnu. Magistrature et quotidien du Parlement de Paris dans le premier XVIIIe siècle

Sfeds, 2016, 454 p., ISBN : 979-10-92328-07-3.

nous vous proposons ici quelques compléments. D’abord une liste d’errata, courte pour l’instant et, nous espérons, pour longtemps, et pour laquelle nous prions nos lecteurs de bien vouloir nous excuser :

  1. p. 4 : lire évidemment, dans la légende de la couverture : «minorité de Louis XV», et non de Louis XIV.
  2. p. 51 : note 102, ligne 8 : lire « aient » et non « ait ».
  3. p. 59 : note 127, débris de la note précédente. Ne correspond à aucun appel de note.
  4. p. 169 : lire « Hauteville » pour « Audeville ». Jean Gilbert a bien écrit de la 2e manière le nom de ce conseiller au Grand Conseil qui est embastillé en février 1726. Il y avait d’autant plus occasion de confusion que le sieur de Selve d’Audeville existe bel et bien. En fait, il s’agit de Denis Zacharie de Rochereau d’Hauteville, qui dut résigner son office (hérité de son père, Denis de Rochereau d’Hauteville, mort en 1728) assez peu d’années après l’affaire que relate notre « diariste » improvisé.

Ensuite, nous vous indiquons que l’index des noms de personnes  sera publié, dans les jours qui viennent, sur ce site, onglet : GILBERT-DE-L’ISLE. Cet index est plus détaillé que celui que nous avons publié dans la version papier du livre. Il est aussi beaucoup plus complet puisqu’il mentionne tous les noms propres, y compris des auteurs et personnes qui n’occupent pas généralement une place significative dans l’oeuvre même de Jean Gilbert, mais mentionnés dans le texte et dans les notes. Il a vocation à évoluer concernant la magistrature et le personnel du Parlement de Paris, par enrichissement progressif de tous les renseignements biographiques que nous pouvons glaner au cours d’autres recherches et lectures.

Enfin, ces quelques remarques, avec sa permission, d’un lecteur dont la culture à la fois juridique et historique, sur les parlements de France en particulier, doit bénéficier à tous, me semble-t-il, et nous est toujours un puissant stimulant à préciser, nuancer, rectifier des erreurs communément admises, sur un sujet dont la complexité infinie nous rappelle toujours à la vertu d’humilité. Cela formerait autant de notes supplémentaires à une édition remise à jour dont je renvoie la paternité à Me Alain Durieux, avec mes remerciements :

p. 82, § 2, ligne 6 : chaperon ravalé  : c’est-à-dire rabattu sur le dos en signe de deuil. (cf. J. Malliot, Recherches sur les costumes, les mœurs, les usages religieux, civils et militaires, Paris 1804, t.3, p. 88).

p. 189 : vendredi 20 septembre 1726, « bruit sourd » concernant le retour du chancelier. Peut-être la note 23 aurait-elle pu indiquer qu’en réalité (selon les témoignages concordant de Pierre Narbonne et de Mathieu Marais) d’Aguesseau ne reparaîtra à  Versailles que le 14 aout 1727. Cf. Isabelle Storez(-Brancourt), Le chancelier Henri François d’Aguesseau. Monarchiste et libéral,  Paris: Publisud, 1996, p. 271.

p. 205 : A propos de ce procès Maupeou c/ Polignac, voir dans les Œuvres de feu M. Cochin, Ecuyer, Avocat au Parlement, nouvelle édition, Paris 1763, tome 4, p. 636-657. Cochin était l’avocat du président de Maupeou (héritier d’Augustin de Maupeou, archevêque d’Auch de 1705 à 1712), défendeur à l’action engagée par le cardinal de Polignac, titulaire de ce même archevêché depuis 1726. La question à trancher était la suivante : « Si l’héritier d’un Evêque peut être inquiété au bout de vingt-quatre ans, pour les réparations, quand il rapporte des Procès-verbaux de visite & de réception, & qu’il a consigné dans le tems sa part de celles qu’il n’a pas faites, parce qu’il avoit des co-Obligés. »

p. 211 : mardi 4 juin 1737, bruit concernant le fils de M. Chauvelin, qui aurait été tué d’un coup de bâton. Encore un bobard. Il y a peut-être eu bagarre, mais non mort d’homme : il ne peut s’agir que de Claude Louis Chauvelin, né en 1718, donc encore en âge d’étudier (ce pourquoi M. de Meaux avait obtenu que Chauvelin père fût exilé à Bourges). Or ce fils ne mourra qu’en 1750… des suites d’une blessure reçue en duel (ce qui dénote de sa part un esprit querelleur qui a bien pu provoquer cette bastonnade de jeunesse.)

p. 221 : la note 57 aurait pu expliquer que la Susception de la Couronne rappelait la réception officielle de la Couronne d’épines (et autres reliques) par Saint Louis en la cathédrale de Sens, le 11 août 1239, le roi et son frère étant allés la chercher la veille à Villeneuve-sur-Yonne.

p. 267 : le commun des lecteurs sait-il ce qu’étaient « ces avocats qui doivent seoir sur les fleurs de lys » ? On lit dans les Lettres sur la Profession d’Avocat de Camus (4ème édition par Dupin, 1818, « Histoire abrégée de l’Ordre des Avocats par M. Boucher d’Argis », p. 440) que les anciens avocats (qui ne plaidaient plus, mais restaient « conseillers » ou « consultants ») avaient « l’honneur de siéger sur les fleurs de lys, et personne ne devait prendre leur place. […] M. de Montholon, bâtonnier en 1661, fut prié par M. le premier Président de Bellievre, d’inviter les anciens de venir souvent prendre au Barreau les places qu’ils ont sur les fleurs de lys. Il serait à souhaiter qu’ils y vinssent plus souvent ; leur présence fait partie de la célébrité de l’audience. […] » On comprend alors pourquoi ces avocats doivent venir s’y asseoir. En tout cas, notre ami Gilbert nous donne une précision intéressante sur les conditions dans lesquelles ces anciens avocats (nous dirions aujourd’hui les avocats honoraires) sont choisis (à + ou – 26) et installés.

p. 282 : les notes 24 et 25 ne sont pas tout à fait exactes. Les décisions n’étant pas motivées, il n’est pas possible de dire que les vus correspondaient aux actuels attendus. Les attendus ou considérants (plus ou moins répétés) introduisent la motivation, laquelle répond à l’argumentation des parties. La décision proprement dite est contenue dans le dispositif (et non « partie dispositive ») ; elle seule a l’autorité de la chose jugée, ainsi que les motifs pouvant être considérés comme le soutien nécessaire de la décision.

p. 301 : sur les origines de cette Grande Confrérie, voir l’article d’André Vaquier, in Revue d’Histoire de l’Eglise de France, 1923, n° 43, p. 206-215, et l’ouvrage de Le Roux de Lincy, Paris, 1844.

p. 321 : on comprend que le curateur a dit qu’il ne savait rien ! les circonstances de la mort du conseiller Bergeron de la Goupillière étaient connues mais, s’agissant d’un suicide, il ne convenait pas de les livrer au public. (Cf. l’avocat Barbier, I, 128-129) Avant de se suicider, l’honorable (mais « médiocre » …) conseiller avait tiré sur son cocher…

p. 329 § 2 : il s’agit du conseiller dont on trouve le nom orthographié  Pierre Bance (écrit Bence dans l’évaluation secrète, où il figure comme « Ne vaut rien » !!!). Il était également maître des requêtes au conseil de la Maison du duc de Berry.

p. 331. M. le Trésorier : c’était le chef des maître-chapelains de la Sainte-Chapelle (dont il était en même temps le curé) : sa principale responsabilité était la garde du trésor.

p. 355 : note 76. Il faudrait préciser (mais ce serait l’objet d’un opuscule, tant la chose est importante !) la nature de ladite Consultation, vraisemblablement la 4ème de cette série célèbre, celle qui avait fait scandale parce qu’elle comportait le nom d’avocats qui ne l’avaient pas signée. Sur l’avocat Daunard, voir Barbier, II, p. 137.

p. 377 : il s’agit du chanoine Rivette (et non Rivet) ; il semble bien s’agir de la première affaire de refus de Sacrement. Pour demander l’assemblée des Chambres, les conseillers ont prétendu qu’elle mettait en cause la police générale du royaume dont le Parlement de Paris avait la charge. Cette prétention doit être relevée, mais ne semble pas avoir étonné ceux qui ont évoqué l’affaire (cf. J. Thibaut-Payen, Les morts, l’Eglise et l’Etat dans le ressort du parlement de Paris aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, 1977, p. 104, citant les Nouvelles ecclésiastiques 1737, p. 30 à 32.  et L. Mahieu, « L’Université, le Parlement et la ville de Douai au XVIIIsiècle pendant les querelles jansénistes », Revue du Nord, année 1943, vol. 50, p. 287). Quelle suite a été donnée ? Le Roi a évoqué l’affaire, et chargé l’évêque d’Arras d’enquêter sur place … mais ce prélat était hostile aux jansénistes, et il semble que les choses en soient restées là !

p. 381 : On ne trouve pas trace de cette affaire dans les Œuvres de Cochin. Mais le Mercure de France de juillet 1749 (p. 200) nous a appris que les époux s’étaient mariés le 15 décembre 1717. Le mari est décédé le 13 mai 1749 ; il s’était remarié. Mais nous ignorons ce qu’est devenue Guillemette de Moura et pourquoi il y avait eu cette séparation judiciairement organisée.

 Je suis sûre que les lecteurs apprécieront.

Isabelle Brancourt

Agrégée d'Histoire (1986), docteur de l'Université de Lille (1992), HDR (2005). Professeur dans l'enseignement secondaire de 1982 à 1991; PRAG puis maître de conférences à l'Université d'Artois de 1992 à 2000 ; chargée de recherche au CNRS depuis 2000, aujourd'hui à l'IHPC (Ens-Lyon-CNRS).

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Entre histoire d’une « réalité sociale, politique et constitutionnelle », la perception d’un « modèle constitutionnel implicite »

Je reçois aujourd’hui, de l’auteur lui-même que je remercie vivement, un ouvrage dont le titre seul dit assez l’importance :

r-fournier

De la Hiérarchie à la souveraineté. Rangs, préséances et constitution du royaume de Louis XIII à la Régence

De Raphaël Fournier, publication de sa thèse de doctorat soutenue en décembre 2015 à l’Université Panthéon-Assas-Paris 2, sous la direction du Professeur François Saint-Bonnet, Paris, LGDJ-Lextenso, 2017, 456 p. ISBN: 978-2-275-05565-7.

Préface, remerciements et introduction disent d’emblée le caractère original de cet ouvrage, à la confluence de l’histoire sociale, de l’histoire du droit, de celle des institutions et du droit public, enfin de l’histoire de la justice. Cette interdisciplinarité assumée est, non pas une nouveauté puisqu’elle est un vœu institutionnel formulé dès les dernières décennies du XXème siècle, mais, ici, le résultat de la capacité réelle de l’auteur à unir les flux convergents de réflexion et de recherche en provenance des facultés de Droit comme des Lettres. L’ouvrage est, à n’en pas douter, le fruit bien sûr d’un énorme travail personnel de recherche, mais aussi celui des travaux de l’école doctorale d’une des premières facultés de Droit de France et des apports de séminaires et d’enseignements de l’EHESS, en particulier du séminaire pluri-annuel (lui-même interdisciplinaire) de Fanny Cosandey et de Pierre Bonin. Les sources distinguent significativement celles qui sont « théoriques et didactiques » (philosophie, idées politiques, théologie ou sciences juridiques), « normatives » (telle la Conférence des ordonnances de Louis XIV…, de Bornier), elles sont aussi « littéraires », ce qui est finalement assez rare de façon aussi systématique ; enfin elles incluent des recueils issus de la pratique judiciaire, plaidoyers d’Antoine Le Maistre ou de d’Aguesseau, par exemple, ou recueil de factums, etc.

L’originalité aussi réside dans la période de référence : comme le souligne François Saint-Bonnet, « les années récentes ont été l’occasion d’un important renouvellement des études relatives à l’Ancien Régime, notamment celles qui concernent les différents mécanismes, juridiques ou non, par lesquels l’absolutisme de principe pouvait être tempéré ». Nous pensons alors évidemment aux très nombreux ouvrages qui ont placé les parlements de France, au premier rang desquels celui de Paris, à la proue de cet effort de « modération » de la puissance absolue, spécialement au XVIIIème siècle, crucial en ce domaine. Si le règne de Louis XIII et les années XVIIème siècle du règne du Grand Roi comprennent aussi de très belles études, ce « dix-septième siècle » reste néanmoins moins connu du public, même savant. Entre Tradition et Lumières, la période de la « modernité classique » (si je peux me permettre) est essentielle pour comprendre l’évolution des modes de penser la politique et la société sur fond de « constitution » coutumière « implicite.

Je nous souhaite, à moi comme à vous tous qui lirez ces quelques lignes de promotion, une prompte et passionnante lecture.

Isabelle Brancourt

Agrégée d'Histoire (1986), docteur de l'Université de Lille (1992), HDR (2005). Professeur dans l'enseignement secondaire de 1982 à 1991; PRAG puis maître de conférences à l'Université d'Artois de 1992 à 2000 ; chargée de recherche au CNRS depuis 2000, aujourd'hui à l'IHPC (Ens-Lyon-CNRS).

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Comme promis

Pour accompagner la publication de :

Un Gilbert méconnu. Magistrature et quotidien du Parlement de Paris dans le premier XVIIIe siècle

paru fin novembre et dont vous avez eu précédemment le prospectus de lancement (billet du 28 novembre 2016), j’ai promis des index détaillés, que l’édition papier ne pouvait intégrer. Voici le premier : celui des matières contenues, du moins de ce qui a paru notable.

Le lecteur y trouvera les définitions qui peuvent lui faire défaut dans l’édition papier. Un fichier PDF téléchargeable se trouve dans l’onglet « Gilbert de L’Isle » de ce carnet.

INDEX DES MATIÈRES

N.B. Nous avons puisé les définitions, lorsqu’elles sont nécessaires, essentiellement dans le dictionnaire de Furetière et l’Abrégé du Dictionnaire universel dit de Trévoux.

Accident/feu/incendie/prévention, 171, 175-176, 188-189, 220, 230, 237, 240-241, 305, 349, 352-354, 359

Accouchement, 185, 214, 216, 354-355

Agiot (« Terme de banque. Signifie aussi le trafic d’argent ou de billets, qui se fait sur une place. Faire l’Agiot. Agiot se dit aussi du temps que ce commerce a duré. Pendant l’agiot.« )/agioteur, 140, 171, 326, 329, 420

Ambassade, 103, 105-108, 111, 121, 142, 152, 175, 184, 196, 207, 213-214, 241, 265

Amour et bien/de l’État/de la justice/du roi, 71, 85, 91, 93-95, 100, 113, 122, 124, 128, 132, 144, 189, 250, 261, 271, 276, 282, 330

Appel comme d’abus, 338, 350, 361

Architecture/travaux, 135, 136, 343, 348-350, 352

Archives/dépôts/greffe/greffiers/registres, 15, 20, 50-51, 59, 62, 67-70, 148, 166, 258, 274, 281, 289-291, 298-299, 303-312, 341-343, 348-349, 352-354, 357-358, 374, 383, 389, 395, 397

Armées/troupes/corps de troupes, 79, 107-108, 129, 148, 159, 168, 189, 207, 210-213, 232-233, 241, 245-246, 251, 317, 324

Arrestation/prise de corps, 177, 181, 187, 190, 209, 213-214, 227, 327, 235, 335, 362-363, 392

Arrêt (en principe, décision judiciaire rendue par le Parlement dans des affaires contentieuses)/arrêté (en principe, décision et avis résultant d’une délibération hors contentieux)/arrêts notables, civils ou criminels, 68n, 151, 170, 255, 280-281, 312, 329, 336-337, 340, 344, 355-356, 360-361, 365-366, 369-370, 389-390, 399-400

Arrêt de règlement, 294, 358

Assassinat, 95, 192, 194, 230-231, 241, 335, 365, 371, 399

Audience/du roi/du Parlement, 107, 111, 113, 197, 202, 265, 266, sq., 279, 283, 286-287, passim

Buvetier/buvette (lieu établi dans toutes les cours et juridictions, où les officiers de judicatures, se préparent à la séance, se reposent, déjeunent et font collation), 93, 113, 151, 223, 262-264, 267, 279, 289, 305, 311, 316-317, 319, 322, 327-328, 331, 344, 373, 375, 392, 397-398

Cabale/complot, 104, 276

Capitation (imposition, droit qui se lève sur chaque personne, en considération de son travail, de son industrie, de sa charge, de son rang, etc.)/dixième (impôt de guerre créé sous Louis XIV, en 1710, temporaire, en principe universel, prélèvement du 10ème des revenus de toutes les propriétés – foncières, mobilières, professionnelles et industrielles – avec possibilité de « rachat » par les corps et les pays d’états : « Se dit de la dixième partie des revenus, du prix des marchandises, ou d’autres choses, qui se lèvent comme impôt »)/cinquantième (tentative avortée d’impôt du même type représentant un prélèvement d’un 50ème des revenus des propriétés), 113, 128, 149, 173, 181, 202, 204-206

Carcan (« Collier. Genre de supplice qui note d’infamie, et qu’on fait souffrir aux banqueroutiers, ou à d’autres malfaiteurs, en les attachant par le cou avec un collier de fer à un poteau dans une place publique »), 209, 321, 329

Cassation (« Terme de Palais. Acte juridique, par lequel on casse des jugements, des actes & des procédures »), 147, 176, 328

Chambre (« Se dit par excellence de la Chambre du roi, des officiers qui y servent. Se dit aussi de plusieurs juridictions où on rend la justice ») :

– Grand-Chambre (aussi Grande Chambre, Chambre des plaids, Chambre des Audiences. Formation juridictionnelle originelle, la plus essentielle à l’institution du Parlement qui juge en dernier ressort les affaires des particuliers et prononce sur les appellations des sentences rendues par les juges inférieurs), passim, 93, 135, 163

– Chambre de la Tournelle (chambre établie dans les parlements, composée de conseillers tirés de la Grand-Chambre et des Enquêtes, et qui y vont servir tour à tour. On y juge les affaires de grand criminel, i.e. où l’accusé encourt les peines de bannissement, de galère et de mort, ou toute peine afflictive, i.e. des peines corporelles. « Elle connaît par appel en dernier ressort de toutes les affaires criminelles, excepté celles des gentilshommes & officiers privilégiés dont la cause est instruite, seulement, à la Tournelle, mais qui ont le droit d’en évoquer le jugement à la grand-Chambre »), passim, 146, 163, 165, 166, 206, 216, 266, 287, 305, 312, 339, 340, 342, 358-359, 362, 389

– Chambre des comptes (« Cour souveraine, créée dès le XIIIe siècle, réglée en 1303 et 1319 à Paris, qui dans les cérémonies marche à côté du Parlement, où se rendent les comptes des deniers du roi, où l’on enregistre et où l’on garde ce qui concerne son domaine. » Au XVIIIe siècle, il y a douze Chambres des comptes), 80, 83-84, 115, 230-231, 278, 280

– Chambre des enquêtes (formation juridictionnelle du Parlement où l’on juge – à l’audience, depuis le milieu du XVIe siècle, et en conseil – par distribution de la Grand-Chambre, les procès par écrits, c’est-à-dire, des procès qui ont été appointés en première instance et nécessitant enquête et constitution de pièces de procédure par écrit. On y plaide par avocat et par procureurs, essentiellement au civil. Il y en a cinq à l’époque qui nous intéresse), passim, 86, 151, 305

 – Chambre de justice (se dit des juridictions extraordinaires établies par des commissions du roi pour un certain temps, comme le(s) Chambre(s) de l’Arsenal, la Chambre ardente, la Chambre Royale, etc),  74

– Chambre des requêtes du Palais (Juridiction, associée au Parlement, qui juge en première instance les causes de ceux qui ont un privilège de committimus du grand et du petit sceau. Appel au Parlement. Il y en a deux à l’époque), passim

– Chambre des vacations (juridiction restreinte, du Parlement, qui juge, au civil et au criminel, par commission, pendant les vacances d’automne)/vacations (« Il se dit aussi du temps qu’on emploie à juger des procès par commissaires, pour lesquels il faut consigner certaines sommes. Et des salaires qu’on donne à des personnes publique pour leur travail, ou pour leurs assistances en quelque affaire »), 122, 136, 159, 230, 256, 269, 284-288, 293, 305

Châtelet (« Juridiction ordinaire du Prévôt de Paris qui est composée d’un présidial, d’une Chambre civile, d’une Chambre criminelle, & d’une Chambre de Police. C’est l’une des juridictions les plus importantes du royaume en dessous du Parlement »), 79, 87-88, 121-122, 154, 174-175, 177, 216, 277, 305, 321, 325-327, 335-336, 359-363

Codicille, 28-29, 32, 66

Commerce/des blés, et autres, 152, 153-157, 162-164, 190

Commissaires/grands et petits commissaires (Commissaire : en général, tout agent du roi qui remplit sa fonction par commission, et non pas en charge d’office. Au Parlement, Grands commissaires : collège des huit plus anciens conseillers de la Chambre qui, avec les deux présidents, travaillent extraordinairement dans le Palais même, à l’examen et à la discussion d’une affaire. Petits – : collège de quatre juges anciens, avec le Président, qui discutent un procès pour  en faire après le rapport en pleine chambre), 60, 72, 128-130, 132, 148, 191, 250, 275, 282, 312, 314, 322, 326, 339, 357-358, 365, 371, 373

Compagnies/corps constitués, 72, 126, 186, 197, 253, 298

Compagnie des Indes/d’Occident, 101, 152, 155, 183, 315

Concussion/prévarication, 329, 361

Conseil royal des finances, 134, 249

Constitution. Voir Unigenitus

Contrescel (« Terme de Chancellerie. C’est une espèce de sceau qu’on applique à gauche des Lettres scellées sur un titre, qui attache les pièces qui ont servi de fondement pour les faire passer au sceau, afin d’empêcher qu’on ne les détache. »), 299, 301-302, 306-307, 310

Corps de Ville (à Paris, ensemble des personnes qui constituent l’autorité publique de la ville de Paris, officiers de l’Hôtel-de-Ville, présidés par le prévôt des marchands), 80, 87-88

Cours des aides (Cour souveraine spécialisée dans le traitement du contentieux des finances extraordinaires (de nature fiscale) et domaniales), 80, 115

Cours des monnaies (Cour souveraine qui juge en dernier ressort du fait des monnaies, des crimes de fausse monnaie, crime de lèse-majesté au second chef), 80

Dépens/dommages, 293, 351, 360, 366-367, 381, 387, 391, 399

Deuil, 77-82, 93, 330-334

Disgrâce/exil, 94, 111, 122, 124-125, 127, 130, 134, 140-141, 143, 179-181, 188, 211, 225, 227, 240, 253, 334

Duel/querelle de mains/bagarre, 144, 147, 159, 183, 283, 317, 321

Eaux et Forêts, 287

Église romaine/affaires de l’Église de France/jésuites, 104-105, 112, 142, 172-173, 177, 189, 193, 206, 213, 258-261, 272, 292, 347, 350, 355-356, 378, 385, 392

Élection (« Tribunal des Élus où se jugent, en première instance, toutes les contestations concernant les tailles et les impôts à l’exception des gabelles et des Domaines du roi »), 80, 313-314

État/souveraineté/droits de la Couronne, 91, 100, 107, 112, 132, 189, 205-206, 261, 270, 273, 337-338, 347, 349

Évocation (« en terme de Pratique, récusation d’un tribunal pour faire renvoyer le jugement d’un procès dans une autre juridiction, Parlement ou autre »), 104, 130, 172, 359, 381, 385

Exécution/peine de mort, 216-217, 335, 365, 390

Faux, 188, 235, 341n, 391

Femmes (rôle ou action de), 136, 155

Fête/festivités/réjouissances/jeu, 77, 87-90, 106, 113, 115-119, 126-127, 139, 194-196, 224, 354-355

Finances/fiscalité/dépenses, 77, 100, 102, 133, 141, 173, 180, 181, 190, 205, 213, 295, 311-315, 319-320, 336-337, 343

Franc-salé (« droit ou privilège, qu’ont quelques officiers royaux ou communautés de prendre certaine quantité de sel sans payer »), 163

Grand Conseil (Juridiction créée en 1497 par Charles VIII, confirmée en 1498 par Louis XII ; formation judiciaire du Conseil du Roi et juridiction d’attribution dépendant de la volonté du roi, soit attribution de compétence – par exemple, règlements de juges ; soit évocation générale – par exemple pour les affaires liées à la bulle Unigenitus, au XVIIIe siècle ; soit évocation particulière ; dont le ressort, étendu à tout le royaume, permettait de court-circuiter les Parlements qui ne la toléraient que par force. Plusieurs graves conflits avaient déjà émaillé les relations entre Parlements et Grand Conseil), 140, 163, 169, 174, 205, 214, 237, 247-248, 298-299

Grande Salle du Palais, 115-116, 135-136, 184, 195, 200, 253, 257, 265, 317, 320, 342, 349-353, 376

Grands Jours (« Séances extraordinaires de juges du Parlement assemblés par commission du roi, pour juger et réformer les abus qui se commettent dans les provinces dans le domaine de la justice »), 358

Grève/refus de service et de fonction, 125, 134, 151, 161, 166, 320, 331, 355, 378-379

Grossesse, 63, 156, 175, 202

Guerre/diplomatie/paix, 171, 184, 192, 198, 202-205, 210-211, 213, 234-254

Insinuation (enregistrement d’un acte public, d’une donation), 27-29, 32

Insulte/offense, 110, 142, 304, 320, 388, 390

Inventaire après décès, 149, 221

Joyeux avènement (‘don’ ou étrennes coutumières faites au roi à son avènement), 163

Lanterne de la Grand-Chambre (« Petite tribune en forme de cage de menuiserie, fermée de jalousies, qu’on élève dans quelques auditoires – ou salle d’audience – pour placer quelques personnes qui veulent écouter sans être vues »), 92, 263-265, 269, 316, 368

Lettre de cachet (ordre du roi contenu dans une simple lettre fermée de son cachet, souscrite par un secrétaire d’État), 72, 93, 100, 127, 130, 134, 138, 140-142, 145, 169, 174, 187, 240, 249, 278-279, 283, 285, 288, 311, 400

Lettres de chancellerie : – d’ampliation (« lettres qu’on obtenait pour articuler les moyens omis dans les Lettres de requête civile ») et de relief (« lettres obtenues de la Chancellerie pour relever un appel interjeté, et pour faire intimer par-devant le juge supérieur, sa partie qui a obtenu sentence à son profit, dans l’espoir de faire infirmer la dite sentence »), 305 ; – de rémission (« lettres de grâce expédiées par la Grande Chancellerie, pour quelque meurtre ou autre crime, sur requête exposant un cas où la rémission puisse avoir lieu »), 305, 390, 394 ; – de dispense, 139-140, 249, 307, 313, 316, 366, 382

Lieutenant civil de la prévôté et vicomté de Paris (magistrat de robe longue, au second rang de la hiérarchie du Châtelet, autrefois seul lieutenant du prévôt de Paris, charge érigée en titre d’office depuis 1493, préside à toutes les assemblées du Châtelet, à l’audience du parc civil, il prononce les jugements. La charge est aux mains de Jérôme d’Argouges, de 1710 à sa mort en 1762), 136, 177n, 277, 390

Lit de justice, 149, 150-152, 165, 172, 173, 181, 182, 205, 324, 341-342, 347-348

Liturgie/mariage, 83-86, 89-90, 154

Maladie/convalescence, 102, 114-117, 122, 139, 142, 178, 180, 185, 188, 193, 251-254, 344

Mariage du roi, 120, 133, 152-156

Météorologie/orage/intempéries, 72-76, 126, 162-254 (passim, 190, 192, 215, 219, 223, 225-227, 232-233), 349, 394

Métiers/corps de, 73-76, 99

Misère/pénurie, 113, 119, 144, 152, 156-179, 222, 241

Miracle, 112, 209-210, 392

Monnaie, 178

Mort subite, 206, 223, 329, 379

Mortier (aussi appelé « bonnet », couvre-chef des hauts magistrats, présidents de parlements ou des cours souveraines. Il est appelé également « toque » après la Révolution française et à l’étranger), 82, 105, 264-265, 267, 270-274, 293, 332

Musique, 75, 84-85, 113, 116, 183, 266,

Noblesse/privilège, 106, 114, 274, 310, 345, 370

Offices/officiers de la Couronne (charges, généralement viagères, des hauts dignitaires de la Couronne), 125, 134, 323,

Pairie/pairs de France, 83n, 95, 97-98, 104-105, 108, 123-125, 127, 134, 138, 191, 292, 302-304, 317-318, 324, 340, 362

Paix/concorde, 87, 105, 198, 200-206, 213, 234, 241, 249, 275-276, 295, 297, 350

Paranymphes, 277 (définition)

Parquets (terme à usages multiples, désignant, d’abord l’espace en forme de ‘petit parc’ qui constitue l’endroit matériel de la justice au centre de la chambre ; également des espaces spécialisés du Palais en relation avec des officiers de justice qui occupent habituellement le parquet de la chambre : les huissiers, d’une part, les gens du roi, d’autre part) 15, 136, 146, 265, 267-268, 270, 274, 277, 279, 287, 292, 294, 319, 321n, 349, 361, 369

Patrie (amour de la), 81, 273, 282, 330

Pèlerinages/prières publiques/processions/Te Deum, 72-75, 77n, 114-116, 118-119, 127, 133, 139, 184-186, 195-196, 210, 212, 214, 221, 228, 244, 246-247, 250-251, 253, 280, 283-284, 288, 301, 320, 342, 355, 364

Premier président du Parlement, passim, 179, 330, 333-334, 382

Préséance/contestation/protocole, 78, 138, 145, 339, 358, 373-375, 377-378

Procédure en séparation, 380-381

Procureur, 135-136, 148, 163, 178, 199-200, 203, 224, 256n, 258, 262, 267-269, 287, 291, 307, 330, 333, 344-346

Public (désigne le peuple dans son ensemble, en rapport avec le bien ou l’intérêt public, voire l’opinion publique), 71, 75, 96, 102, 108-109, 112-113, 128, 130, 137, 146, 152, 192, 268-269, 271-272, 273, 276, 280-282, 294-295, 315, 324, 330, 341, 343, 349, 351, 367, 378, 380

Question (en terme de procédure criminelle, il s’agit de la torture judiciaire), 335, 365

Rébellion à justice, 321, 325-326

Régence, 92, 99-136, 139, 149, 276, 285, 304

Registres paroissiaux, 26n.

Religion/vertus, 78, 80-81, 85, 89, 104, 131-132, 136-137, 209, 213, 243, 260-261, 268, 273-276, 296-297, 299, 345, 347, 370, 392

Rémission. Voir Lettres de -.

Remontrances, 93, 101, 112, 128-130, 137, 199, 275, 322, 326-328

Rentes, 98-99, 101-102, 141, 206, 311, 315, 328

Requêtes. Voir Chambre des requêtes du Palais.

Requêtes de l’Hôtel du Roi (Juridiction d’attribution, établie dans l’enclos du Palais, composée des maîtres des requêtes de l’Hôtel, compétente dans des causes privilégiées), 325, 327

Roi Très Chrétien, 104, 105, 137, 250

Sacre, 137, 323

Sacrilège/blasphème, 337, 389

Saint-Siège/Rome, 104, 107, 112, 189, 194, 356

Sainte-Chapelle, 67, 71, 331-334

Simonie, 351

Sodomie, 177

Sorcellerie, 306

Substitut (magistrat inférieur du Ministère public), 208n, 214, 293-294, 312, 337, 344, 352-354, 357-358, 361, 389

Suicide, 131, 174, 211, 329

Système/la Banque/Liquidation du système de Law, 101, 128-129, 132, 161

Testament, 25-33, 44-48, 130, 136, 200-205, 218, 341n,

Théâtre/activité théâtrale/spectacle, 122, 221

Tournelle criminelle. Voir Chambre de la Tournelle.

Turcie, 312 (définition)

Tutelle/démence, 341

Unigenitus (Bulle ou « Constitution »), 170, 172, 173, 197, 219, 222, 350, 378

Université, 79, 196, 229, 277, 290, 300-301

Viol/viol collectif, 359, 362, 364, 366

Vol/vol en bande organisée, 175, 188, 235, 335, 368n-360, 397-398

 

Isabelle Brancourt

Agrégée d'Histoire (1986), docteur de l'Université de Lille (1992), HDR (2005). Professeur dans l'enseignement secondaire de 1982 à 1991; PRAG puis maître de conférences à l'Université d'Artois de 1992 à 2000 ; chargée de recherche au CNRS depuis 2000, aujourd'hui à l'IHPC (Ens-Lyon-CNRS).

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Parution : Un Gilbert méconnu. Magistrature et Quotidien du Parlement de Paris dans le premier XVIIIe siècle

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Ouvrez pour voir !                        COLLECTION DIX-HUITIÈME SIÈCLE

Note d’information de l’éditeur

TARIF SPÉCIAL pour les amis et collègues de l’auteur

– 10% sur le tarif public. Offre valable jusqu’au 30 janvier 2016

UN GILBERT MÉCONNU. MAGISTRATURE ET QUOTIDIEN DU PARLEMENT DE PARIS DANS LE PREMIER XVIIIe SIÈCLE

Texte présenté et annoté par Isabelle Brancourt

N°ISBN : 979-10-92328-07-3. Tarif public : 32 €

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Secrétaire, commis en charge d’un modeste office, Jean Gilbert est «l’archiviste» (avant la lettre) du greffe du parlement de Paris le plus créatif et prolifique après le grand Du Tillet. Il est de 1680 à 1745, une des meilleures « plumes » du temps, au service de Nicolas Dongois, puis de son petit-fils, Roger François Gilbert de Voisins, tous deux greffiers en chef civil. Pour éviter toute confusion, il fut appelé, et il signa, « De L’Isle ». Sa récente identification a permis de retracer son itinéraire personnel, lié à l’institution prestigieuse à laquelle il a consacré sa vie.

Quinze années d’investigations dans les dépôts de la série U des Archives nationales de France permettent aujourd’hui, de proposer, en forme d’anthologie, le panorama de la mémoire que Jean Gilbert a laissée. Les quelque cent trente volumes et recueils qui sont issus de son labeur passionné entremêlent tant de documents de nature variée qu’au-delà de leur plate description, cet ouvrage offre une sorte de vue « cavalière » du parlement de Paris en son contexte, sous le Grand Roi et dans la première moitié du règne de Louis XV. Pittoresque assuré et authenticité !

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La Collection Dix-Huitième Siècle met à la disposition d’un public cultivé, des spécialistes, ou de tout amateur du patrimoine littéraire du XVIIIe siècle des ouvrages inédits ou actuellement indisponibles ou n’ayant pas bénéficié d’une édition scientifique. Tous les ouvrages présentent un apparat critique établi par des chercheurs, à la portée du plus grand nombre.

Éditée par la Société Française d’Étude du Dix-Huitième Siècle, elle est dirigée par Hélène Cussac et Marcel Dorigny.
La Collection est imprimée et diffusée par les Éditions du Net

Bon de commande

M. Mme. Mlle. ……………………………………………………………………………………………… Adresse : ………………………………………………………………………………………………………. …………………………………………………………………………………………………………………….. Commande : ………exemplaire(s) de : Un Gilbert méconnu.

Règle avec le Tarif spécial Amis et collègues de l’auteure la somme de : ………………………………………………………………………………€
Par chèque ci-joint (uniquement les chèques de banques françaises) ………………………………………………………………………………
Par Virement sur le compte de la SFEDS : BQ Postale SFEDS Paris – Établissement : 20041 – Guichet : 00001 – N° de compte : 0969798J020 – Clé RIB : 38 – IBAN : FR 80 20041 00001 0969798 J020 38 – BIC : PSSTFRPPPAR

Commande à faire parvenir à Hélène Cussac par email ou courrier postal : sfeds.tresor.helenecussac@orange.fr 166 avenue de Muret – BAL 28 – 31300 – Toulouse – France

Isabelle Brancourt

Agrégée d'Histoire (1986), docteur de l'Université de Lille (1992), HDR (2005). Professeur dans l'enseignement secondaire de 1982 à 1991; PRAG puis maître de conférences à l'Université d'Artois de 1992 à 2000 ; chargée de recherche au CNRS depuis 2000, aujourd'hui à l'IHPC (Ens-Lyon-CNRS).

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Un bel événement !

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C’est une exposition et un bouquet de conférences.

Isabelle Brancourt

Agrégée d'Histoire (1986), docteur de l'Université de Lille (1992), HDR (2005). Professeur dans l'enseignement secondaire de 1982 à 1991; PRAG puis maître de conférences à l'Université d'Artois de 1992 à 2000 ; chargée de recherche au CNRS depuis 2000, aujourd'hui à l'IHPC (Ens-Lyon-CNRS).

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Chronique des recherches dans des archives hors norme